Bauvertrag

Abarbeiten des Leistungsverzeichnisses allein genügt nicht!

OLG Celle


Urteil


vom 22.01.2014


14 U 131/13



BGB §§ 273, 280, 281, 320, 421, 634 Nr. 4

1. Die Herstellungspflicht des Auftragnehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Vielmehr wird die Leistungsvereinbarung der Parteien überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen.

2. Der Auftragnehmer hat die Vorgaben des Auftraggebers daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mängelfreies Werk entstehen zu lassen. Die sich im Rahmen dieser Prüfung ergebenden Bedenken hat er dem Auftraggeber mitzuteilen. Das gilt auch dann, wenn für die Funktionstauglichkeit und Zweckentsprechung notwendige Leistungen dem Auftragnehmer zunächst nicht mit in Auftrag gegeben worden sind.

OLG Celle, Urteil vom 22.01.2014 - 14 U 131/13

vorhergehend:

LG Hannover, 13.08.2013 - 32 O 19/08

nachfolgend:

BGH, 23.04.2015 - VII ZR 42/14 (NZB zurückgewiesen)




Tenor:


Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. August 2013 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.


Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.


Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.


Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:


A.


Die Klägerin verlangt aufgrund eines im Frühjahr 2007 begründeten Vertragsverhältnisses von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe zwischenzeitlich unstreitig gewordener 53.315,05 Euro nebst Zinsen für die Durchführung von Betonarbeiten im Zuge der Errichtung einer Waschhalle und der Erstellung des Rohbaus einer daran angrenzenden zweigeschossigen Politurhalle. Die Beklagte hält dem Gewährleistungsansprüche entgegen. Sie hat zuletzt nach fruchtlosem Ablauf gesetzter Nachbesserungsfristen Schadensersatz wegen der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht, mit denen sie in erster Linie aufgerechnet und im Übrigen Widerklage auf Zahlung von 52.657,15 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen erhoben hat. Ferner hat sie Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin für alle weiteren aufgrund der betreffenden Mängel entstandenen und noch entstehenden Schäden begehrt.


Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Wortlauts der zuletzt im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Parteien haben, nachdem der Senat auf Berufung der Beklagten ein früheres der Klage in voller Höhe stattgebendes Urteil des Landgerichts wegen Verfahrensfehlern aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen hatte, vor dem Landgericht über das Bestehen der von der Beklagten geltend gemachten Mängel, deren Zurechenbarkeit zu den geschuldeten Werkleistungen der Klägerin und die Höhe der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gestritten. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von zwei Zeugen, Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. nebst Ergänzung und mündlicher Anhörung des Sachverständigen.


Mit am 13. August 2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage im Hinblick auf die von ihm für begründet erachtete Aufrechnung abgewiesen, auf die Widerklage die Klägerin zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 37.138,94 Euro nebst anteiliger Zinsen verurteilt und wegen der von ihm nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weitgehend als begründet erachteten Mängelrügen insoweit dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Insbesondere hat das Landgericht dabei eine Einstandspflicht der Klägerin für den in der Waschhalle eingebrachten, zur Aufnahme eines Fliesenbelages ungeeigneten Mörtelbelag und für diverse Risse im ersten Obergeschoss der Politurhalle bejaht. Wegen der Einzelheiten der landgerichtlichen Beweiswürdigung und rechtlichen Bewertung verweist der Senat auf die Gründe des angefochtenen Urteils.


Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klagforderung in Höhe der ursprünglich vom Landgericht zugesprochenen 53.315,05 Euro nebst Zinsen weiterverfolgt und vollständige Abweisung der Widerklage begehrt.


Nach ihrer Auffassung habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin gemäß § 273 BGB jegliche Mängelgewährleistung verweigern könne, weil die Beklagte erstmals nach Anhängigkeit des Rechtsstreits die nunmehr streitgegenständlichen Mängel gerügt habe und deshalb mit der Bezahlung der vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen in Verzug gewesen sei. Dies habe zur Folge, dass die Beklagte zunächst die ausstehende Vergütung der Klägerin zahlen müsse, bevor sie ihrerseits irgendwelche Gewährleistungsansprüche geltend machen könne. Der von der Beklagten beanspruchte Schadensersatz sei daher noch nicht fällig.


Unabhängig davon scheide jedenfalls eine Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen des Mörtelbelags unter den Fliesen der Waschhalle sowie der Risse im Obergeschoss der Politurhalle aus. Das Landgericht habe verkannt, dass die Einbringung eines Estrichbelages gar nicht Gegenstand der vereinbarten Vertragspflichten der Klägerin gewesen sei. Vielmehr habe sie lediglich die Sohle der Waschhalle herzustellen gehabt. Dabei handele es sich um eine normale Betonsohle, "die eben auch Estrich darstell(e)". Zwar sei der vom Landgericht beauftragte Sachverständige wohl letztlich vertretbar zu dem Ergebnis gelangt, dass die durch einen anderen Auftragnehmer der Beklagten ausgeführte Fliesenverlegung im Dickbettverfahren für eine Waschhalle ungeeignet sei. Ferner könne es durchaus sein, dass hier vor der Verlegung eines Fliesenbelages eine Verbundabdichtung auf dem Estrichbelag hätte aufgebracht werden müssen. Hieraus lasse sich aber entgegen der Auffassung des Landgerichts gleichwohl keine Verantwortlichkeit der Klägerin ableiten. Denn sie habe weder eine Verbundabdichtung noch die Aufbringung des Fliesenbelages geschuldet. Sie habe auch die Herstellung des Bodenbelags im sog. Dickbettverfahren nicht angeordnet, sondern aus bloßer Gefälligkeit einen entsprechenden Ratschlag gegenüber der Beklagten erteilt. Dies habe das Landgericht zu Unrecht offen gelassen. Bei zutreffender Würdigung der Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen T. und G. hätten diese den dahingehenden Vortrag der Klägerin im Grunde bestätigt. Zumindest seien deren Aussagen - wenn man sie anders würdigen wolle - nicht glaubhaft, weil die Zeugen dem Lager der Beklagten zuzurechnen seien.


Eine Haftung für die Mängel des Bodenbelags in der Waschhalle scheitere ferner auch daran, dass der Bauleiter G. der Beklagten die Entscheidung zur Verlegung der Fliesen im Dickbettverfahren mitgetragen habe und zudem die Verantwortlichkeit ohnehin in erster Linie beim fachlich dafür zuständigen Fliesenleger liege.


Ferner wendet die Klägerin in diesem Zusammenhang ein, das Landgericht sei zu Unrecht und ohne ausreichende Sachkunde von der Notwendigkeit einer zusätzlichen Abdichtung zwischen Estrichschicht und Fliesen ausgegangen; vielmehr hätte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zulässigkeit des Dickbettverfahrens bedurft.


Schließlich treffe auch die Annahme des Landgerichts nicht zu, das Gewerk der Klägerin sei so hergestellt, dass die Aufbringung einer Verbundabdichtung nicht möglich gewesen sei. Tatsächlich hätte nämlich - wie ein dazu ergänzend zu befragender Sachverständiger bestätigen könne - auf das von der Klägerin eingebrachte Mörtelbett ohne weiteres ein geeigneter Estrich oder ein Kunststoffbelag als Wassersperre eingebracht werden können. Insbesondere sei dafür auch - anders als die Beklagte vortrage - eine ausreichende Höhe über der von der Klägerin eingebauten Betonsohle vorhanden gewesen.


In Bezug auf die Risse im Obergeschoss der Politurhalle habe das Landgericht ebenfalls zu Unrecht eine Einstandspflicht der Klägerin angenommen. Denn insoweit müsse sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie schon vor Ausführung der betreffenden Bauarbeiten ausreichende Hinweise auf die mögliche Rissbildung gehabt habe. Das ergebe sich zum einen aufgrund der ihr bekannten großen Spannweite der Decke über dem Erdgeschoss der Politurhalle. Außerdem sei in dem Bericht des Prüfingenieurs St. vom 19. Juli 2007 (Anlage K 33, Bl. 329 f. d. A.) der Hinweis enthalten gewesen, dass zwar zur Reduzierung der Verformungen der Erdgeschossdecke die Abmessungen der Unterzüge erhöht worden seien, jedoch "trotzdem das Auftreten von Rissen im Mauerwerk des OG nicht ausgeschlossen werden" könne. Diese - ausreichenden - Gefahrenhinweise habe die Beklagte ignoriert, weshalb sie nunmehr gehindert sei, wegen der Risse Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin geltend zu machen.


Einwendungen gegen die weiteren vom Landgericht festgestellten Mängel sowie gegen die im angefochtenen Urteil ermittelten erforderlichen Mängelbeseitigungskosten hat die Klägerin hingegen nicht erhoben.



Die Klägerin beantragt,


unter Abänderung des angefochtenen Urteils


a) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 53.315,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 24.077,77 Euro seit 12. September 2007, auf 9.460,50 Euro seit 11. Oktober 2007 und auf 19.777,28 Euro seit 4. Juli 2008 zu zahlen


sowie


b) die Widerklage gänzlich abzuweisen.



Die Beklagte beantragt,


die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.



Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.


Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.



B.


I.


Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen und der Widerklage im tenorierten Umfang stattgegeben.


1. Werklohnanspruch der Klägerin:


Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Klägerin für die von ihr erbrachten Arbeiten an dem Bauvorhaben der Beklagten ein Werklohnanspruch in Höhe von 53.315,05 Euro zusteht.


Der Anspruch ist jedoch durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen erforderlicher Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 25.830 Euro und 27.485,05 Euro für den von der Klägerin mangelhaft erstellten Gefälleestrich in der Waschhalle gemäß § 389 BGB erloschen. Die dagegen erhobenen Berufungsangriffe der Klägerin erweisen sich als unbegründet.


a) Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Aufrechnung nicht entgegen, dass die Beklagte ihre Mängelgewährleistungsansprüche erstmals geltend gemacht hat, als der Vergütungsanspruch der Klägerin infolge der vom Landgericht unangefochten bejahten konkludenten Abnahme ihrer Bauleistungen bereits fällig geworden war. Denn dies begründet kein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin gegenüber den Gewährleistungsansprüchen der Beklagten. Anders als die Klägerin meint, kommt insoweit von vornherein keine Anwendung der Bestimmung des § 273 BGB in Betracht. Vielmehr beurteilt sich die Rechtslage nach § 320 BGB, weil es sich um Forderungen aus einem gegenseitigen Vertrag handelt, zwischen denen eine sog. synallagmatische Verknüpfung der beiderseitigen Leistungspflichten besteht. Die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Ansprüche sind inhaltlich beschränkt und richten sich auf Vollzug des Leistungsaustauschs. Dies führt bei einem Werkvertrag - wenn die Vorleistungspflicht des Unternehmers durch Abnahme beendet ist - dazu, dass der Gläubiger einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderung (hier: die Klägerin mit ihrer Werklohnforderung) nicht Leistung schlechthin, sondern nur Leistung Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung (hier: Mängelbeseitigung) verlangen kann. Denn insoweit begründet gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Werkmangel ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht des Bestellers. Dabei hindert - anders als bei § 273 BGB - bereits das bloße Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts den Eintritt des Schuldnerverzugs; einer Geltendmachung der Einrede bedarf es dazu nicht (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 320 Rdnr. 12 m. w. N.). Dieses Zurückbehaltungsrecht steht dem Besteller bei mangelhafter Werkleistung des Unternehmers auch noch nach der Abnahme des Werkes und der dadurch grundsätzlich begründeten Fälligkeit der Vergütung zu (vgl. Palandt-Sprau, a. a. O., § 641 Rdnr. 13). Zwar geht das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers aus § 641 Abs. 3 BGB unter, wenn der Besteller nicht mehr Nacherfüllung, sondern nach fruchtlosem Ablauf einer gesetzten Mängelbeseitigungsfrist Schadensersatz in Geld wegen der Mängelbeseitigungskosten verlangt. Hierdurch wird aber nicht etwa die Werklohnforderung dem Gegenseitigkeitsverhältnis wieder entzogen. Vielmehr bleibt es bei der Einbindung in das durch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen begründete Abwicklungsverhältnis. Der Leistungsaustausch setzt sich nunmehr dadurch fort, dass beide Parteien ihre gegenseitigen Geldforderungen aufrechnen können (vgl. Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 320 Rdnr. 5 und § 281 Rdnr. 18; s. dazu auch BGH - X. Zivilsenat -, BauR 2003, 1564).


b) Das Landgericht hat auch zutreffend einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der Kosten für die Beseitigung des mangelhaften Mörtelbettes in der Waschhalle bejaht.


aa) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin nach dem mit der Beklagten geschlossenen Bauvertrag verpflichtet war, auf die von ihr erstellte Sohlplatte der Waschhalle aus Stahlbeton einen Gefälleestrich zur Aufnahme eines Fliesenbelages aufzubringen. Dies ergibt sich eindeutig aus dem entsprechenden handschriftlichen Zusatz in der Baubeschreibung für die Waschstraße vom 2. Mai 2007 (Anlage K 4, Bl. 11 d. A.), der unstreitig vor abschließender Unterzeichnung des Bauvertrages (Anlage K 1, Bl. 8 d. A.) am 14. Mai 2007 vereinbart wurde und für den die Parteien eine gesonderte Vergütung von 3.880 Euro netto vorgesehen haben. Dies war im ersten Rechtszug im Übrigen unstreitig. Die Klägerin hat in der Klagschrift (S. 3 Mitte, Bl. 3 d. A.) selbst vorgetragen, sie sei damit beauftragt gewesen, für einen Nettowerklohn in Höhe von 3.880 Euro einen Gefälleestrich einzubringen. Außerdem hat sie den geltend gemachten Werklohn unter Einschluss dieses Vergütungsteilbetrages errechnet (vgl. Klagschrift S. 3 unten, Bl. 3 d. A.). Ferner wird dies durch den Inhalt der von der Klägerin mit dem Schriftsatz vom 30. Dezember 2011 (Bl. 572 ff. d. A.) vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des von ihr beauftragten Privatgutachters K. vom 16. Dezember 2011 (Bl. 575 f. d. A.) bestätigt. Dort heißt es nämlich: "Wie mir Herr G. mitteilte, hatte er den Auftrag, im o. g. Bauvorhaben einen Gefälleestrich für das nachfolgende Gewerk "Fliesenleger" zu erstellen."


Dementsprechend hat das Landgericht zutreffend im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung die Feststellung getroffen, dass der Klägerin (auch) der Auftrag zur Einbringung eines Gefälleestrichs zur Aufnahme eines Fliesenbelages erteilt worden war. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht - wie sie mit der Berufungsbegründung erstmals vorgetragen hat - um die von ihr ohnehin zu erstellende "normale Betonsohle". Auch dies ergibt sich schon daraus, dass in der Baubeschreibung vom 2. Mai 2007 (Anlage K 4) der Gefälleestrich gesondert neben der Sohlplatte aus Stahlbeton aufgeführt und dafür eine zusätzliche Vergütung vereinbart worden ist. Im Übrigen weiß der Senat aber auch aus eigener Sachkunde aufgrund seiner langjährigen Erfahrung mit der Spezialzuständigkeit für Bausachen, dass ein Gefälleestrich nicht mit einer normalen Betonsohle gleichzusetzen ist.


bb) Das Landgericht hat ferner die Ausführungen des Sachverständigen G. zutreffend dahin gewürdigt, dass die Klägerin den von ihr geschuldeten Gefälleestrich nicht ordnungsgemäß erstellt hat. Denn der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 12. Juni 2012 schlüssig, nachvollziehbar und in der Sache überzeugend ausgeführt, dass der von der Klägerin eingebrachte Dickbettmörtel (bei dem anschließend die Fliesen unmittelbar in die noch nicht abgebundene Mörtelbettoberfläche eingedrückt worden sind) keinen Estrich entsprechend der DIN 18560 darstellt. Denn das würde voraussetzen, dass zunächst die Estrichfläche komplett hergestellt wird und belaglos in der Fläche abbindet, bevor dann auf den ausgehärteten Estrichbelag eine weitere Oberschicht aufgebracht werden kann.


Die Klägerin hat also anstelle des vertraglich vereinbarten Gefälleestrichs zur Aufnahme eines Fliesenbelages eine abweichende Ausführungsart gewählt, nämlich die Herstellung eines Mörtelbettes, in dessen noch nicht abgebundene Oberfläche unmittelbar darauf Fliesen eingedrückt werden sollten.


Diese geänderte Ausführungsweise hat jedoch dazu geführt, dass es nicht mehr möglich war, eine den besonderen Anforderungen an eine Waschstraße entsprechende Oberfläche der Sohle herzustellen. Hierzu hat der gerichtlich bestellte Sachverständige G. ausgeführt, ein im Dickbett verlegter Fliesenbelag sei von vornherein ungeeignet, wenn - wie es in einer Autowaschstraße der Fall sei - Wasser mit erheblichem Druck auf die Oberfläche gelange. Denn bei einer derartigen Nutzung sei das Eindringen von Wasser in das Mörtelbett unvermeidlich. Das habe Auswaschungen des Mörtelbettes zur Folge. Aufgrund dessen komme es dann zu Hohllagen von Fliesen, welche anschließend bei entsprechender mechanischer Belastung durch das bei einer Waschstraße unvermeidbare Befahren mit Fahrzeugen zum Abbrechen von Fliesen führten. Genau diese Mangelerscheinungen hat der Sachverständige vor Ort in der streitgegenständlichen Waschanlage auch festgestellt. Für den vorgesehenen Verwendungszweck in einer Waschhalle komme deshalb eine Verlegung von Fliesen im Dickbett nicht in Betracht. Vielmehr müsse dort ein Estrich aufgebracht werden, der geeignet sei, anschließend eine wassersperrende Beschichtung - z. B. eine sog. Verbundabdichtung - aufzunehmen. Denn nur so sei zu verhindern, dass der Estrich durch Waschwasser belastet und schließlich beschädigt werde.


Gegen diese Feststellungen hat die Klägerin in der Sache keine konkreten Einwendungen erhoben. Vielmehr hat sie letztlich zugestanden, dass die Feststellungen des Sachverständigen "wohl vertretbar" seien. Lediglich ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass auch der von der Klägerin selbst beauftragte Privatgutachter K. in seiner Stellungnahme vom 16. Dezember 2011 (Bl. 575 f. d. A.) ausgeführt hat, eine Verbundabdichtung über dem Estrich sei für den Verwendungszweck einer Waschhalle "zwingend erforderlich".


Der Berufungsangriff der Klägerin, das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft von der Notwendigkeit einer zusätzlichen Abdichtung zwischen Estrich und Fliesen ausgegangen, erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet. Ferner kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin nach dem geschlossenen Bauvertrag nicht selbst die Einbringung einer Verbundabdichtung schuldete und auch für die Aufbringung des Fliesenbelages nicht zuständig war. Sie hat jedenfalls - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - die von ihr selbst geschuldete Leistung der Einbringung eines "Gefälleestrichs zur Aufnahme eines Fliesenbelages" mangelhaft ausgeführt. Denn auf dem von ihr eingebrachten Mörtelbett war es unter Zugrundelegung der eingangs wiedergegebenen Feststellungen des Sachverständigen G. gerade nicht möglich, vor der Verlegung der Fliesen noch die Verbundabdichtung aufzubringen, die erforderlich gewesen wäre, um den geschuldeten Leistungserfolg eines dauerhaft für den vorgesehenen Einsatzzweck in einer Waschstraße geeigneten Fliesenuntergrundes zu erreichen. Dies schied schon deshalb aus, weil bei dem gewählten Dickbettverfahren die Fliesen unmittelbar in die noch nicht abgebundene Mörtelbettoberfläche eingedrückt werden. Das war der Klägerin auch bekannt. Denn ihre Mitarbeiter waren insoweit unstreitig zeitgleich mit den Mitarbeitern des Fliesenunternehmers mit der Erstellung der Waschstraßen-Oberfläche befasst.


Die Klägerin kann sich deshalb entgegen der von ihrem Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung hier nicht darauf berufen, wenn man den von ihren Mitarbeitern aufgebrachten Mörtel zunächst hätte abtrocknen lassen, wäre der Belag einem normalen Gefälleestrich gleichzusetzen gewesen, weil er dann zur Aufnahme einer zusätzlichen Verbundabdichtungsschicht geeignet gewesen wäre. Denn dann hätten ihre Mitarbeiter dafür Sorge tragen müssen, dass das unmittelbare Eindrücken von Fliesen in den noch feuchten Dickbettmörtel unterbleibt. Stattdessen haben diese es - unstreitig - zugelassen (und durch zeitlich aufeinander abgestimmtes Arbeiten sogar aktiv daran mitgewirkt), dass der von ihnen aufgebrachte Mörtel direkt in noch feuchtem Zustand weiterverarbeitet wurde und dadurch seine Eignung als ordnungsgemäße Unterlage zur Aufbringung einer für die Zwecke einer Waschhalle geeigneten Fliesenabdeckung einbüßte. Dieses Verhalten ihrer Mitarbeiter muss sich die Klägerin zurechnen lassen.


cc) Da die Klägerin ihre Leistung in einer zur Erfüllung des vorausgesetzten Erfolges nicht geeigneten Ausführungsweise erbracht hat, haftet sie für die daraus entstandenen Schäden. Das gilt - wie das Landgericht entgegen der Auffassung der Klägerin zu Recht angenommen hat - auch dann, wenn sie die Herstellung des Bodenbelags im Dickbettverfahren (anstelle der isolierten Einbringung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs) nicht selbst angeordnet hat. Denn die Herstellungspflicht des Auftragnehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Vielmehr wird die Leistungsvereinbarung der Parteien überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Ein Werk, das diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist mangelhaft. Das hat grundsätzlich zur Folge, dass der Unternehmer nach Maßgabe des § 634 BGB für diesen Mangel haftet (vgl. zum Ganzen Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdnr. 23 m. w. N.). Der Auftragnehmer wird in einem solchen Fall nur dann von der Mängelhaftung frei, wenn er seinen sonstigen auf die Vertragserfüllung gerichteten Sorgfaltspflichten nachgekommen ist (Kniffka/ Koeble, a. a. O., Rdnr. 24 und 44 - jeweils m. w. N.). Insoweit ist er verpflichtet, die Vorgaben seines Auftraggebers daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mängelfreies Werk entstehen zu lassen. Die sich im Rahmen dieser Prüfung ergebenden Bedenken hat er dem Auftraggeber mitzuteilen (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 24 und 46 f. m. w. N.). Die Bedenkenhinweispflicht gilt insoweit auch dann, wenn für die Funktionstauglichkeit und Zweckentsprechung notwendige Leistungen dem ausführenden Unternehmer zunächst nicht mit in Auftrag gegeben worden sind (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 24 m. w. N.).


Für den Umfang der Prüfungspflicht kommt es auf das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen an. Bei einem Unternehmer werden die zur Herstellung des Werkes erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten vorausgesetzt. Er muss für das dazu nötige Wissen und Können einstehen (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 46 m. w. N.).


Dass die Klägerin nicht hätte wissen können, ein bloßes Mörtelbett zur anschließenden Fliesenverlegung im Dickbettverfahren reiche nicht aus, um eine dauerhaft geeignete und zweckentsprechende Unterlage für die Aufnahme eines Fliesenbelages in einer Waschstraße zu schaffen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Vielmehr ergibt sich sowohl aus den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen G. als auch aus der Erläuterung des Privatgutachters K. der Klägerin, dass bei dem vorgesehenen Verwendungszweck einer Waschanlagenstraße in jedem Fall zwingend zwischen dem Estrichuntergrund und der Fliesenlage eine ausreichende Verbundabdichtung aufzubringen war. Dies war jedoch - wie ebenfalls unmittelbar ins Auge springt - bei der tatsächlich gewählten Ausführungsweise gerade nicht möglich.


Die Klägerin haftet daher nach Maßgabe des § 634 BGB für die infolge der ungeeigneten Ausführungsweise an dem von ihr eingebrachten Mörtelbelag mittlerweile entstandenen Mängel, weil sie der ihr obliegenden Hinweispflicht nicht nachgekommen ist.


Das Landgericht konnte es deshalb mit Recht dahinstehen lassen, ob die Entscheidung für das Dickbettverfahren tatsächlich von der Beklagten in eigener Verantwortung getroffen wurde oder ob sie - wie von der Beklagten behauptet und von den beiden vernommenen Zeugen auch bestätigt - auf einem entsprechenden eigenen Vorschlag der Klägerin beruhte. Desgleichen bedurfte auch keiner Entscheidung, ob die Mitarbeiter der Klägerin sich entsprechend einer Zusage des Geschäftsführers der Klägerin gegenüber der Beklagten sogar an der Fliesenverlegung beteiligt haben.


Denn die Klägerin haftet bereits deshalb, weil mit der von ihr widerspruchslos ausgeführten Herstellungsweise kein mangelfreier Untergrund für die aufzubringende Fliesenoberfläche in der streitgegenständlichen Waschstraße errichtet werden konnte.


dd) Das Landgericht ist schließlich auch zutreffend davon ausgegangen, dass selbst eine - hier naheliegende - Mithaftung des Fliesenlegers für den gleichen Mangel an der Einstandspflicht der Klägerin nichts ändern würde. Denn es läge dann eine Gesamtschuld vor, sodass gemäß § 421 BGB der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz fordern kann. Die Beklagte als Auftraggeberin muss sich jedenfalls ein etwaiges Mitverschulden ihres Fliesenlegers nicht anrechnen lassen, weil von ihm beauftragte Unternehmer grundsätzlich keine Erfüllungsgehilfen sind (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 57 m. w. N.).


ee) Demnach steht der Beklagten wegen des mangelhaften Mörtelbelages ein Schadensersatzanspruch zu. Die sonstigen Voraussetzungen dieses Anspruchs sind gegeben. Da zwischen den Parteien keine Anwendung der VOB/B vereinbart worden ist, gelten für die rechtliche Beurteilung die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die gemäß § 634 Nr. 4 i. V. m. §§ 280, 281 BGB erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist unstreitig erfolgt und die gesetzte Frist ist - ebenfalls unstreitig - fruchtlos abgelaufen. Die Beklagte kann deshalb Schadensersatz in Höhe der für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten verlangen. Gegen deren Höhe hat die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben.


Da die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten insgesamt den berechtigten Werklohnanspruch der Klägerin sogar übersteigen, ist der Vergütungsanspruch der Klägerin infolge der von der Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen.


2. Widerklageanspruch:


Auch die gegenüber den mit der Widerklage erhobenen weiteren Schadensersatzansprüchen und dem Feststellungsbegehren der Beklagten erhobenen Berufungseinwendungen der Klägerin haben keinen Erfolg.


a) Den betreffenden Schadensersatzansprüchen der Beklagten steht auch insoweit kein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin entgegen. Hierzu wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.


b) Soweit die Widerklage sich auf weitere Schäden wegen des Mangels am Gefälleestrich bezieht, sind die Berufungseinwendungen der Klägerin zum Haftungsgrund unbegründet. Hierzu wird ebenfalls auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Einwendungen zur Schadenshöhe hat die Klägerin auch im Hinblick auf die Widerklageforderungen nicht erhoben.


c) Der Berufungsangriff der Klägerin wegen der vom Landgericht bejahten Schadensersatzpflicht in Bezug auf die Risse im ersten Obergeschoss der Politurhalle ist gleichfalls unbegründet.


Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die der Senat in vollem Umfang Bezug nimmt und gegen die die Klägerin keine sachlichen Einwendungen erhebt, sind die im ersten Obergeschoss der Politurhalle aufgetretenen erheblichen Rissbildungen in den Wänden ein von der Klägerin zu vertretender Baumangel ihres Gewerks. Die Klägerin kann sich entgegen ihrem Berufungsangriff nicht auf eine Enthaftung durch Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht berufen. Denn ein erforderlicher Hinweis auf voraussehbare Mängel, die mit einer vorgesehenen Ausführungsweise verbunden sind, muss in der gebotenen Klarheit erfolgen. Das setzt voraus, dass die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren vom Unternehmer selbst gegenüber dem Auftraggeber konkret in einer Weise dargelegt werden, dass dem Auftraggeber die tatsächliche Tragweite klar wird (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 47 m. w. N.). Entsprechende eigene Hinweise, die hier geboten gewesen wären, hat die Klägerin gegenüber der Beklagten schon nach eigenem Vorbringen unstreitig jedoch nicht erteilt. Allein der Umstand, dass die Beklagte aufgrund der ihr bekannten Planzeichnungen wusste, dass die Erdgeschossdecke der Politurhalle lange Spannweiten aufwies, entlastet die Klägerin danach nicht. Entsprechendes gilt für den in dem dritten Prüfbericht des Prüfingenieurs für Baustatik St. vom 19. Juli 2007 (Anlage K 33, Bl. 329 f. d. A.) enthaltenen Hinweis, wonach trotz der erhöhten Abmessungen der Unterzüge das Auftreten von Rissen im Mauerwerk des Obergeschosses wegen Verformungen der Erdgeschossdecke nicht ausgeschlossen werden könne. Denn hieraus musste ein nicht selbst sachkundiger Bauherr noch nicht entnehmen, dass anschließend an fast allen Wänden im Obergeschoss großflächige Rissbildungen auftreten würden, die zum Teil so tief und breit sein würden, dass darin sogar ein Zollstock eingeschoben werden kann (vgl. z. B. die Fotos 7 und 8 im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen G. vom 12. Juni 2012). Eine derartige Tragweite der möglichen Risiken der vorgesehenen Ausführungsweise ergab sich aus dem lediglich pauschalen Hinweis in dem Prüfbericht des Prüfstatikers auf eine "nicht auszuschließende" Rissbildung im Mauerwerk noch nicht.


Ferner hat das Landgericht auch einen der Beklagten zuzurechnenden Planungsfehler mit Recht verneint. Hierzu liegt schon kein zulässiger Berufungsangriff der Klägerin vor. Jedenfalls ist die entsprechende Bewertung des Landgerichts aber auch in der Sache zutreffend. Denn die dem Prüfbericht des Dipl.-Ing. St. zugrundeliegende Statik wurde von dem Dipl.-Ing. Sch. aufgestellt (vgl. die erste Seite des Prüfberichts, Bl. 329 d. A.), der wiederum von der Klägerin selbst beauftragt und auch bezahlt worden ist, wie sich u. a. aus der Rechnung vom 28. März 2008 (Anlage K 24) ergibt. Gegen die hierzu schon vom Landgericht getroffene Feststellung (LGU S. 18 unten) hat die Klägerin ebenfalls keinen Berufungsangriff erhoben.


d) Nachdem im Übrigen gegen die dem Zahlungsausspruch zur Widerklage zugrundeliegenden Feststellungen des Landgerichts nach Grund und Höhe keine weiteren Berufungsangriffe der Klägerin erhoben worden sind, erweist sich das angefochtene Urteil auch insoweit als zutreffend. Entsprechendes gilt für den Feststellungsausspruch.


II.


Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.

Oberlandesgericht Celle, Aktenzeichen: 14 U 131/13

Z u r ü c k