Bauvertrag

Bereits das Risiko eines späteren Schadens stellt einen Mangel dar!


OLG Karlsruhe


Urteil vom 29.11.2013


13 U 80/12



BGB §§ 633, 634a

1. Befindet sich der Auftragnehmer mit der Mangelbeseitigung in Verzug und hat er eine zur Mangelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos verstreichen lassen, hat er keinen Anspruch mehr darauf, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen.

2. Der Auftraggeber verliert nach Ablauf einer gesetzten Mängelbeseitigungsfrist nicht das Recht, Nachbesserung zu verlangen. Er kann auch in Verhandlungen mit dem Auftragnehmer treten, in denen es darum geht, eine einvernehmliche Mängelbeseitigung zu vereinbaren.

3. Lässt sich der Auftraggeber nach Fristablauf auf eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer ein und schlägt diese fehl, muss er dem Auftragnehmer nochmals eine Frist zur Mangelbeseitigung setzen.

4. Der Auftraggeber braucht sich nicht mit einer Mängelbeseitigung zufrieden zu geben, die nur die offen zu Tage getretenen Mängel beseitigt. Er hat vielmehr Anspruch darauf, dass die Verarbeitung der bauvertraglich geschuldeten Ausführungsqualität entspricht.

5. Birgt die ausgeführte Werkleistung das Risiko eines späteren Schadens in sich, muss der Auftraggeber den Schadenseintritt nicht erst abwarten. Für die Annahme eines Baumangels reicht es bereits aus, wenn eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2013 - 13 U 80/12

vorhergehend:

LG Freiburg, 27.03.2012 - 8 O 57/12

nachfolgend:

BGH, 26.03.2015 - VII ZR 15/14 (NZB zurückgewiesen)




Im Rechtsstreit


.....


hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 07. November 2013 durch Richter am Oberlandesgericht Ellmann als Einzelrichter


für Recht erkannt:


I. Auf die Berufung der Kläger und des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 27.03.2012 - 8 O 57/12 - wie folgt abgeändert und neu gefasst:


1. a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 7.686,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 13.09.2008 als abrechenbaren Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an den Dachgauben des Anwesens H-straße, D. bestehenden Mängel der Gaubenbleche und deren Anschlüsse an die angrenzenden Bauteile zu bezahlen.


b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger einen auch über die Summe von 7.686,00 Euro hinausgehenden Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an den Dachgauben des Anwesens H-Str., D. bestehenden Mängel der Gaubenbleche und deren Anschlüsse an die angrenzenden Bauteile zu bezahlen, falls die Summe von 9.723,83 Euro zur fachgerechten Beseitigung dieser Mängel an den Dachgauben nicht ausreicht.


2. a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 15.886,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 13.09.2008 als abrechenbaren Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an der luftdichten Ebene der wärmeübertragenden Gebäudehülle im gesamten Ober- und Dachgeschoss des Anwesens H.-Str., D. bestehenden Mängel zu bezahlen.


b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger einen auch über die Summe von 15.886,83 Euro hinausgehenden Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an der luftdichten Ebene der wärmeübertragenden Gebäudehülle im gesamten Ober- und Dachbeschoss des Anwesens H.-Str., D. bestehenden Mängel zu bezahlen, falls die Summe von 20.100,00 Euro zur fachgerechten Beseitigung dieser Mängel an der luftdichten Ebene der wärmeübertragenden Gebäudehülle nicht ausreicht.


3. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger weitere 3.332,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit 13.09.2008 zu bezahlen.


4. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.541,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 13.09.2008 zu bezahlen.


5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


II. Die weitergehende Berufung der Kläger und des Beklagten wird zurückgewiesen.


III. Von Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Kläger als Gesamtschuldner 27,5 %, der Beklagte 72,5 % zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer, die wie folgt zu tragen sind:


Der Streithelfer Ziffer 1 hat seine außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen in Höhe von 71 % auf sich zu behalten und 29 % sind aus einem Gegenstandswert von 27.227,76 Euro von den Klägern zu erstatten. Der Streithelfer Ziffer 2 hat seine außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen zu 72,5 % auf sich zu behalten und 27,5 % sind von den Klägern aus dem Gesamtstreitwert von 39.887,85 zu erstatten. Der Streithelfer Ziffer 3 hat seine außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen zu 80 % auf sich zu behalten und 20 % sind von den Klägern aus einem Gegenstandswert von 15.017,85 Euro zu erstatten.


IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.


V. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren und für die erste Instanz in Abänderung der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung auf 39.887,85 Euro festgesetzt.


VI. Die Revision wird nicht zugelassen.



Gründe:


I.


Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.


Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Klaganträge in vollem Umfang, soweit ihnen nicht teilweise vom Landgericht stattgegeben wurde.



Sie beantragen:


1. a) Der Beklagte wird unter Abänderung des angefochtenen Urteils verurteilt, an die Kläger 10.685,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 13.09.2008 als abrechenbaren Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an den Dachgauben des Anwesens H. Str., D. bestehenden Mängel der Gaubenbleche und deren Anschlüsse an die angrenzenden Bauteile zu bezahlen.


b) Es wird unter weiterer Abänderung des angefochtenen Urteils festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger einen auch über die Summe von 10.685,00 Euro hinausgehenden Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an den Dachgauben des Anwesens H. Str., D. bestehenden Mängel der Gaubenbleche und deren Anschlüsse an die angrenzenden Bauteile zu bezahlen, falls die Summe von 10.685,00 Euro zur fachgerechten Beseitigung dieser Mängel an den Dachgauben nicht ausreicht.


2. a) Der Beklagte wird unter weiterer Abänderung des angefochtenen Urteils verurteilt, an die Kläger über die erstinstanzlich bereits zugesprochenen 5.000,00 Euro hinaus weitere 18.870,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 13.09.2008 als abrechenbaren Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an der luftdichten Ebene der wärmeübertragenden Gebäudehülle im gesamten Ober- und Dachgeschoss des Anwesens H. Str. , D. bestehenden Mängel zu bezahlen.


b) Es wird unter weiterer Abänderung des angefochtenen Urteils festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger einen auch über die Summe von 23.870,00 Euro hinausgehenden Vorschuss auf die Kosten für die Beseitigung der an der luftdichten Ebene der wärmeübertragenden Gebäudehülle im gesamten Ober- und Dachbeschoss des Anwesens H. Str., D. bestehenden Mängel zu bezahlen, falls die Summe von 23.870,00 Euro zur fachgerechten Beseitigung dieser Mängel an der luftdichten Ebene der wärmeübertragenden Gebäudehülle nicht ausreicht.


3. Der Beklagte hat die in beiden Instanzen des Rechtsstreits entstandenen Kosten zu tragen; die Kosten der Nebenintervention behalten die Nebenintervenienten auf sich.


Außerdem beantragen die Kläger die Zurückweisung der Berufung des Beklagten.



Der Beklagte begehrt mit der Berufung


die Abweisung der Klage und Zurückweisung der Berufung der Kläger.



Der Streithelfer Ziffer 1 hat keinen Antrag gestellt.



Der Streithelfer Ziffer 2 beantragt


die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.



Zu der Berufung des Beklagten hat er keinen Antrag gestellt.



Der Streithelfer Ziffer 3 hat sich der Berufung des Beklagten angeschlossen und beantragt ebenfalls


Zurückweisung der Berufung der Kläger und auf die Berufung des Beklagten die Abweisung der Klage in vollem Umfang.



Das Berufungsgericht hat ergänzend Beweis erhoben entsprechend dem Beschluss vom 25. Juli 2013 (AS. II 205). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahme des Sachverständigen B. vom 28.10.2013 (AS. II 311) sowie auf die Anhörung der Sachverständigen N. H. und B. B. im Termin vom 07.11.2013 (gerichtliche Niederschrift s. AS. II 327 ff.) Bezug genommen.



II.


Die Berufung der Kläger hat weitgehend Erfolg. Dagegen hat die Berufung des Beklagten nur insoweit Erfolg, als die noch offene letzte Rate in Höhe von 6.251,00 Euro mit dem Kostenvorschussanspruch zu verrechnen ist.


1. Berufung der Kläger


a) Gaube


Den Klägern steht ein Kostenvorschussanspruch für die Sanierung der Dachgauben zu.


aa) Das Erfordernis einer nochmaligen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entgegen dem landgerichtlichen Urteil zu verneinen. Ein Unternehmer, der sich mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet und der eine ihm hierfür gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung hat verstreichen lassen, hat keinen Anspruch mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen (vgl. BGH Urteil vom 27.11.2003 VII ZR 93/01; ebenso BGH Urteil vom 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BauR 2003 693). Der Auftraggeber verliert jedoch nicht das Recht, Nachbesserung zu verlangen. Er kann sich auch in Verhandlungen mit dem Unternehmer einlassen, in denen es darum geht, eine einvernehmliche Mängelbeseitigung zu vereinbaren. Dadurch tritt auf seiner Seite kein Rechtsverlust ein. Erst wenn er sich auf eine Mangelbeseitigung durch den Unternehmer einlässt, diese dann aber fehlschlägt, muss er dem Unternehmer nochmals eine Frist zur Mangelbeseitigung setzen. Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn der Bauherr nach erfolgter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erneut Mangelbeseitigung verlangt und dem Unternehmer Frist zur Erklärung setzt, wann er und wie er die notwendigen Instandsetzungsarbeiten vornehmen will. Erklärt sich dann der Unternehmer bereit, den Mangel nachzubessern und sind die von ihm angebotenen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung auch konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht, verliert der Bauherr den Kostenvorschussanspruch infolge widersprüchlichen Verhaltens, wenn er das Angebot zur Durchführung objektiv geeigneter Maßnahmen in dieser Situation ablehnt (BGH Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 93/01).


Unter Beachtung dieser Grundsätze ist vorliegend auf Seiten der Bauherrschaft der Kostenvorschussanspruch auch ohne erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erhalten geblieben, da die Parteien lediglich über eine einvernehmliche Mangelbeseitigung verhandelt haben, insoweit aber keine rechtsverbindliche Einigung erzielt haben, dies jedenfalls der Beklagte nicht darlegen und beweisen kann. Durch die Verhandlungen ist auch kein Vertrauenstatbestand entstanden, der das Kostenvorschussverlangen der Kläger als treuwidrig erscheinen lässt. Dabei wäre auch beachtlich, wenn die Kläger mit einer bloßen Nachbesserung der Dachgauben ohne gleichzeitige Behebung des weiteren streitgegenständlichen Mangels nicht einverstanden gewesen wären. Die im landgerichtlichen Urteil zitierte Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 09.05.2003 - 19 U 170//96 - BauR 2005, 439) mit dem Leitsatz: "Wenn die Parteien eines Bauvertrages nach einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung eine Nachbesserungsvereinbarung getroffen haben, die dann aber vom Auftragnehmer nicht eingehalten wird, ist eine erneute Aufforderung mit Fristsetzung erforderlich, um die Selbstbeseitigungsvoraussetzungen herbeizuführen", ist daher ersichtlich nicht einschlägig.


bb) Der Kostenvorschuss für die Sanierung der Dachgauben ist entsprechend dem Angebot der Firma B. zu berechnen. Dies hat die Anhörung des Sachverständigen N. H. in Übereinstimmung mit dem bereits vorgerichtlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen K. ergeben. Das Angebot der Firma B. entsprechend der Anlage K 14 beläuft sich auf 8.523,83 Euro. Der Sachverständige hat dazu in seiner Anhörung bestätigt, dass die Angebotspreise auch heute noch aktuell sind, weil sich die Materialpreise nicht wesentlich geändert haben und auch die Verrechnungssätze für Arbeitsstunden in Ordnung sind. Der Sachverständige H. hat darauf hingewiesen, dass im Vorspann des Angebots B. vermerkt ist, dass das Gerüst bauseits zu stellen ist, und dass entsprechend dem Vermerk im Gutachten des Sachverständigen K. das Unterdach des Ziegeldaches noch entwässert werden muss auf die Gaube, was im Angebot nicht enthalten sei; dafür hat er etwa 200,00 Euro für beide Dachgauben angesetzt und die Gerüstbauarbeiten im Übrigen in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen B. auf 2.000,00 Euro brutto geschätzt.


Damit ergibt sich ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 9.723,83 Euro, der sich zusammensetzt aus den Kosten des Angebots B. mit 8.523,83 Euro, weiteren 200,00 Euro für die Entwässerung des Unterdachs des Ziegeldaches sowie anteilig 1.000,00 Euro für das erforderliche Gerüst, das auch für die Erneuerung der Dampfbremsfolie verwendet werden soll.


Der sich somit ergebende Kostenvorschussanspruch ist anteilig wegen der dem Beklagten noch unstreitig zustehenden offenen Schlussrate von 6.251,00 Euro zu mindern, was unten unter d) näher ausgeführt wird.


b) Luftdichtheit bzw. Erneuerung der Dampfbremsfolie


Den Klägern steht ein Anspruch auf vollflächige Erneuerung der Dampfbremsfolie zu.


aa) Den Klägern steht hinsichtlich der Dampfbremsfolie nicht nur ein Anspruch auf Mangelbeseitigung in dem Umfang zu, wie ihn das Landgericht angenommen hat. Den Klägern ist nicht zuzumuten, sich nur mit der Beseitigung der offen zu Tage getretenen Fehlstellen zu begnügen. Weil nach dem Ergebnis der Bauteilöffnungen zu vermuten ist, dass dann Undichtigkeiten der Dampfbremsfolie bestehen bleiben würden, die nachfolgend einen erheblichen Feuchtigkeitsschaden durch eindringende Raumfeuchte verursachen könnten, haben sie Anspruch auf vollflächige Erneuerung der Dampfbremsfolie.


Das Landgericht hat auf der Basis des Gutachtens bzw. der Stellungnahme des Sachverständigen Dipl. Ing. B. die Notwendigkeit einer vollflächigen Erneuerung der Dampfbremsfolie verneint und sich dabei darauf gestützt, dass die Messung der Luftdichtheit einen Wert von 1,7 ergeben habe, während die normative Vorgabe bei 3,0 liege. Mit dieser Begründung kann der Anspruch der Klägerin auf vollflächige Erneuerung der Dampfbremsfolie im Wege der Nachbesserung nicht verneint werden. Entscheidend ist insoweit, dass entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen bei den Bauteilöffnungen im Rahmen seiner Begutachtung in erster Instanz an allen Stellen, an welcher die Dampfbremsfolie durch Öffnung der raumseitigen Verkleidungen für eine auch optische Überprüfung zugänglich gemacht worden ist, tatsächlich handwerkliche Ausführungsfehler aufgefunden wurden. Dabei handelt es sich um Ausführungsfehler, die das Risiko beinhalten, dass weitergehende Feuchteschäden auftreten können. Der Befund der mangelhaften Verarbeitung der Dampfbremsfolie ergibt sich im Einzelnen aus der Beschreibung des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. auf S. 15 des Hauptgutachtens in erster Instanz und weiter auf S. 6 und 7 seines Ergänzungsgutachtens, woraus zu entnehmen ist, dass insbesondere bei den drei Bauteilöffnungen im Rahmen der Erstattung des Ergänzungsgutachtens jeweils Fehlerstellen festgestellt worden sind.


Nachdem aber die Untersuchungen jeweils Mängel in der Anbringung der Dampfbremsfolie gezeigt haben, brauchen sich die Kläger nicht mit einer Mängelbeseitigung zufrieden zu geben, die nur die offen zu Tage getretenen Mängel beseitigt. Sie haben Anspruch darauf, dass die Verarbeitung der Dampfbremsfolie der bauvertraglich geschuldeten Ausführungsqualität entspricht (vgl. BGH, Urteil v. 14.06.2007 - VII ZR 45/06). Die festgestellten Leckagen an den geöffneten Stellen belegen ausreichend, dass die geschuldete Ausführungsqualität gerade nicht eingehalten wurde. Zutreffend weisen die Kläger darauf hin, dass der Luftdichtheit der Gebäudehülle bzw. der Dichtheit der hier im konkreten Fall eingesetzten Folie wegen der hohen Schadensträchtigkeit konvektiver Feuchtschäden ganz besondere Bedeutung zukommt (Celle, Urteil v. 13.10.2004 - 7 U 114/02; OLG Brandenburg, Urteil v. 11.05.2005 - 4 U 172/04). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang derartige Feuchteschäden bereits eingetreten sind. Der Bauherr muss, wenn die Werkleistung nur das Risiko eines späteren Schadens in sich birgt, den Schadenseintritt nicht erst abwarten (OLG Düsseldorf, Urteil v. 14.07.1995 - 22 U 46/95). Für die Annahme eines Baumangels reicht es deshalb schon aus, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (OLG Köln, Urteil v. 22.09.2004 - NJW-RR 2005, 1042 ff.).


Insoweit hat der Sachverständige B. in seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht angegeben, er habe zwar im Hauptgutachten die Auffassung vertreten, dass die Werte für die Luftdichtheit so seien, dass man auch hinkommen müsste, wenn man die überschaubaren Defizite, die sich bei den Öffnungen gezeigt hätten, beseitige. Die von ihm festgestellten Werte mit 1,7 seien nicht so schlecht, dass man dies nicht akzeptieren könne, wenn man berücksichtige, dass noch eine Verbesserung durch die Beseitigung der Leckagen erfolge. Er habe allerdings auch im Ergänzungsgutachten darauf hingewiesen, dass sich in den Bereichen, die nicht geöffnet worden seien, möglicherweise weitere Defizite finden würden. Auf dieses Risiko habe er hingewiesen.


Es sei zwar durchaus denkbar, dass keine weiteren Defizite der Dampfbremsfolie vorlägen, was man allerdings erst bei einer kompletten Öffnung feststellen könne. Wie dieses Risiko letztlich zu bewerten sei, sei eine juristische Frage. Auf Frage des Klägervertreters zu einem Unterschied einer Neuverlegung und einem Ausbessern der festgestellten Leckagen hat er ausgeführt, es sei natürlich immer etwas anderes, ob man im Rahmen der Nachbesserung mit Folienbändern und Klebebändern die Fehlstellen abdichte, wenn man auch bei der neu zu verlegenden Dampfbremsfolie Stöße wegen der Breite der Lage der Dampfbremsfolien habe. Trotzdem bleibe die Nachbesserung in gewisser Weise ein "Flickwerk". Auf weitere Nachfrage hat er erklärt, das Ausbessern von Fehlstellen beinhalte immer auch ein gewisses Risiko gegenüber einer Neuverlegung, wenn man auch Fehlstellen durchaus fachgerecht abdichten könne und die Sache dann in Ordnung sei. Auch bei der Neuverlegung müsse man zwar darauf achten, dass ordnungsgemäß gearbeitet werde, wofür man einen Koordinator und einen überwachenden Bauleiter benötige, der sich darum kümmere.


Ausgehend von diesen sachverständigen Ausführungen hält das Berufungsgericht daran fest, dass die Kläger sich nicht mit einer bloßen Sanierung der bei den verschiedenen Bauteilöffnungen zutage getretenen Fehlstellen der Dampfbremsfolie begnügen müssen, weil sie neben der Tatsache, dass durch die Beseitigung der bisher entdeckten Leckagen gewissermaßen ein "Flickwerk" entsteht, nicht hinnehmen müssen, dass aufgrund des bisherigen Befundes weiter zu vermutende Fehlstellen bestehen bleiben.


bb) Der Kostenvorschuss beläuft sich der Höhe nach auf einen Betrag von 20.100,00 Euro. Dabei legt das Gericht die Kostenschätzung des Sachverständigen B. in seiner Stellungnahme vom 28.10.2013 (AS. II 311) zugrunde, die gerundete Kosten von 20.000,00 Euro ergeben hat. Insoweit ist zwar zu berücksichtigen, dass der Schrägaufzug mit 750,00 Euro netto = 892,50 Euro brutto entfällt, dafür fallen jedoch anteilige Gerüstkosten von 1.000,00 Euro an, so dass im Ergebnis nur eine geringfügige Korrektur erfolgt. Der Sachverständige hat auch mit überzeugenden Ausführungen den vom Klägervertreter ins Spiel gebrachte Zuschlag von 20 % für die Ausführung von Sanierungsarbeiten verneint, da dieser zwar generell gerechtfertigt sein könnte, er das vorliegend aber nicht sehen könne, da es sich um Arbeiten wie bei einer Neuvornahme handele.


Die Angemessenheit der Schätzungen des Sachverständigen B. ergibt sich auch daraus, dass sie kaum von der Kostenschätzung der Kläger abweicht, die diese mit der Anlage K 22 (Büro B-AU) vorgelegt haben.


Der Kostenvorschussanspruch ist anteilig wegen der dem Beklagten noch unstreitig zustehenden offenen Schlussrate von 6.251,00 Euro zu mindern, was unten unter d) näher ausgeführt wird.


c) Feststellungsanspruch


Den Klägern ist auch der geltend gemachte Feststellungsanspruch zuzubilligen, da insoweit ein Feststellungsinteresse anzunehmen ist, weil das generelle Risiko besteht, dass die ausgeworfenen Kostenvorschussansprüche zur Beseitigung der Mängel nicht auskömmlich sind. Dabei ist auf die Vorschussbeträge ohne anteilige Verrechnung der letzten Rate von 6.251,00 Euro abzustellen (siehe nachfolgend).


d) Verrechnung letzte Kaufpreisrate von 6.251,00 Euro


Die unstreitig noch offene letzte Kaufpreisrate von 6.251,00 Euro (nicht 6.025,00 Euro wie im landgerichtlichen Urteil) ist mit dem Kostenvorschussanspruch jeweils anteilig entsprechend dem Verhältnis der Kostenvorschussansprüche zu verrechnen. Ein Vorschussanspruch besteht nämlich nicht, soweit sich der Bauherr aus dem zurückbehaltenen Werklohn befriedigen kann (vgl. BGH Urteil vom 20.01.2000 - VII ZR 224/98 = BauR 2000, 881; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013 Rn. 2116 m.w.N.). Zumindest hat eine Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche zu erfolgen, wenn der Bauherr einen Kostenvorschussanspruch wegen Mängelbeseitigung verlangt (OLG Karlsruhe Urteil v. 28.10.2004 - 17 U 19/01 = BauR 2006, 540, 542). Der Verweis der Kläger darauf, dass der Kostenvorschuss nach Mängelbeseitigung abzurechnen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung, zumal vorliegend die erforderlichen Kosten sehr sorgfältig durch Sachverständige ermittelt worden sind und daher das Interesse des Bauunternehmers an der Verrechnung als höherwertig anzusehen ist.


Dabei ist allerdings die Verrechnung nicht - wie vom Beklagten geltend gemacht - mit Gutachterkosten bzw. Anwaltskosten vorzunehmen, sondern anteilig entsprechend der Höhe der jeweiligen Kostenvorschussansprüche. Damit ergibt sich bzgl. des Kostenvorschussanspruchs Dachgaube ein Abzug von 2.037,83 Euro und bzgl. des Kostenvorschussanspruchs Luftdichtheitsfolie ein Abzug in Höhe von 4.213,17 Euro. Der Kostenvorschussanspruch Dachgaube beträgt dann 7.686,00 Euro und der Kostenvorschussanspruch Luftdichtheitsfolie 15.886,83 Euro.


2. Berufung des Beklagten


a) Aufrechnung mit Schlussrate von 6.251,00 Euro


Wie oben unter 1 d) ausgeführt, ist die unstreitig noch offene Schlussrate von 6.251,00 Euro anteilig auf den Kostenvorschussanspruch zu verrechnen. Insoweit hat die Berufung des Beklagten Erfolg.


b) Vorgerichtliche Sachverständigenkosten


Nicht nur die unstreitigen Kosten des Sachverständigen K. sind erstattungsfähig, sondern auch die Kosten der Firma B. in Höhe von 2.357,76 Euro. Insoweit wird auf die zutreffende Beurteilung im landgerichtlichen Urteil (dort S. 18) Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung vermag dies nicht zu erschüttern, wobei darauf hinzuweisen ist, dass sich die vom Privatgutachter festgestellten Mängel bestätigt haben.


c) Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten


Die Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.170,56 Euro ist entsprechend dem Prozesserfolg nur anteilig zuzusprechen, somit in Höhe von 1.541,10 (71 % Erfolgsquote unter Berücksichtigung der Verrechnung von 6.251,00 Euro). Es kommt dabei nicht darauf an, ob sich der Beklagte in Verzug befand, da die Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach bereits deshalb zu bejahen ist, weil die Kläger ihre Interessen in diesem umfangreichen und komplizierten Bauprozess durch einen Rechtsanwalt wahrnehmen lassen durften.


Auf die Berufung beider Parteien war somit das angefochtene Urteil abzuändern und insgesamt neu zu fassen, wobei die Berufung des Beklagten mit Ausnahme der Verrechnung der unstreitigen letzten Kaufpreisrate ohne Erfolg bleibt.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen.


Bei der Streitwertfestsetzung ist das Berufungsgericht von der erstinstanzlichen Festsetzung ausgegangen, wobei allerdings die jeweiligen Feststellungsanträge mit je 1.000,00 Euro zu bemessen waren, so dass sich ein Gesamtstreitwert von 39.887,85 ergab.


Für die Streithelfer ergaben sich folgende Gegenstandswerte: Die Streithelferin Ziffer 1 ist nur an dem Mangel Luftdichtheit (Dampfbremsfolie) beteiligt, Streithelfer 3 nur an den Kosten des Mangels Dachgaube, jeweils einschließlich der Feststellung und der zugehörigen Kosten der Privatsachverständigen. Für den Streithelfer Ziffer 2 gilt der Gesamtstreitwert von 39.887,85.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Aktenzeichen: 13 U 80/12

Z u r ü c k