Bauvertrag

Entschädigung wegen Bauzeitverzögerung: Wie ist die Anspruchshöhe darzulegen?



OLG Köln


Beschluss vom 08.04.2015


17 U 35/14



BGB § 642; VOB/B § 6 Abs. 6

Verlangt der Auftragnehmer eine Entschädigung wegen Bauzeitverzögerung (BGB § 642), hat er eine Gegenüberstellung der gesamten betrieblichen Situation hinsichtlich sämtlicher Einnahmen und Ausgaben betreffend aller von ihm geplanten und außerdem aller tatsächlich auch durchgeführten Arbeiten bzw. der jeweils veränderten Positionen für den kompletten Ausführungszeitraum vorzulegen, und zwar einmal fiktiv ohne die Bauzeitverzögerung und einmal mit dieser.

OLG Köln, Beschluss vom 08.04.2015 - 17 U 35/14

vorhergehend:

OLG Köln, 23.02.2015 - 17 U 35/14

LG Bonn, 10.03.2014 - 1 O 360/12




Tenor


Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. März 2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 1 O 360/12 - wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.


Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.


Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.



Gründe


I.


Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch wegen Bauzeitverzögerung aus §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 642 BGB geltend.


Das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung hatte die Klägerin im Namen der Beklagten - frühere Beklagte zu 2) - am 12.05.2010 mit dem Los "Glasdach Atrium - Metallbau und Glasarbeiten" im Rahmen des Bauprojekts "Errichtung und Sanierung des ehemaligen Bundeshauses für Zwecke der Vereinten Nationen" beauftragt, nachdem es zuvor den Auftrag im Namen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehrs, Bau und Stadtentwicklung - frühere Beklagte zu 1) - ausgeschrieben hatte. Grundlage war ein Angebot der Klägerin vom 05.02.2010 einschließlich eines Anschreibens vom 11.02.2010. Die Auftragssumme belief sich auf 432.634,90 EUR brutto.


Zunächst sollte die Ausführung durch die Klägerin am 30.07.2010 beginnen und die Fertigstellung am 21.10.2010 erfolgen. Nach Verzögerungen auf der Baustelle wurden der Beginn der Ausführungsarbeiten zunächst auf den 26.09.2011 und der neue Fertigstellungstermin auf den 26.10.2011 verschoben.


Unter dem 20.07.2011 übersandte die Klägerin das Nachtragsangebot N 5 betreffend Bauzeitverlängerungskosten für die Zeit vom 22.10.2010 bis 26.10.2011 (Anlage K3) über einen Gesamtbetrag von 235.370,34 EUR. Am 20.09.2011 zeigte die Klägerin eine Ausführungsbehinderung an, da die Rohbauarbeiten nach wie vor nicht abgeschlossen waren. Unter dem 10.10.2011 erweiterte sie sodann den Nachtrag N 5 um weitere Bauzeitverlängerungskosten (Anlage K9).


Am 02.11.2011 begann die Klägerin mit den Ausführungsarbeiten.


Unter dem 08.02.2012 machte die Klägerin folgende weitere Nachtragsangebote geltend:



Nr. 6 Teuerungsrate für Stahl (Anlage K 13)

Nr. 7 Teuerungsrate gewerblicher Produkte (Anlage K 14)

Nr. 8 Lohnmehrkosten (Anlage K 15)

Nr. 9 Lagerkosten (Anlage K 16)

Nr. 10 Beschleunigungskosten (Anlage K 17)

Nr. 11 Inflationsrate (Anlage K 18)

Nr. 12 Krankosten inklusive Personal (Anlage K 19)



Am 29.03.2012 machte die Klägerin das Nachtragsangebot N 18 betreffend die Zusatzleistung "innenliegende Bleche und gesonderte An und Abfahrt" (Anlage K 20) geltend. Hiervon hat die Beklagte lediglich einen Teil beauftragt und bezahlt.


Unter dem 10.07.2012 stellte die Klägerin der Beklagten eine Abschlagsrechnung über 390.064,48 EUR (Anlage K 21). Hierauf zahlte diese 24.103,94 EUR brutto. Die Differenz stellt die ursprüngliche Klagesumme dar (365.960,54 EUR). Die Klageschrift vom 27.08.2012 richtete sich zunächst alleine gegen die Bundesrepublik Deutschland und wurde am 27.09.2012 zugestellt.


Unter dem 04.12.2012 machte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 22 für Mehraufwendungen der RWA - Anlage gegenüber der Beklagten geltend (Anlage K 38).


Am 14.01.2013 erhöhte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 6 für die Erhöhung des Stahlpreises (Anlage K 34). Zudem reduzierte sie ihr Nachtragsangebot N 7 (Anlage K 35). Darüber hinaus machte sie ihr Nachtragsangebot N 23 für die De und Wiedermontage der Sockelbleche im Außenbereich Glasdach geltend (Anlage K 44).


Unter dem 21.01.2013 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung über einen Saldo in Höhe von 345.207,73 EUR brutto (Anlage K 27), die der Beklagten am 28.01.2013 zuging.


Die Klägerin hat in I. Instanz die Ansicht vertreten, ihr stünden gemäß § 642 BGB und § 6 Abs. 6 VOB/B die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüche wegen Bauzeitverzögerung zu. Sie könne für die Dauer der Bauzeitverzögerung, die nicht von ihr verschuldet sei, die allgemeinen Geschäftskosten ersetzt verlangen, die durch die Nichtausführung der Leistung nicht entfallen, sondern vielmehr trotzdem angefallen seien und nicht durch einen Ersatz bzw. Füllauftrag anderweitig hätten gedeckt werden können. Dazu hat sie behauptet, den allgemeinen Geschäftsbetrieb für die Dauer der Bauzeitverschiebung vom 30.07.2010 bis zum 02.11.2011 bereitgehalten zu haben, ohne diesen anderweitig nutzbringend einsetzen zu können; Füllaufträge seien nicht vorhanden gewesen. Die über die parallelen Bauvorhaben erwirtschafteten allgemeinen Geschäftskosten seien ohnehin für das jeweilige Geschäftsjahr vorgesehen gewesen.


Die Klägerin hat weiterhin die Ansicht vertreten, die Baustellengemeinkosten - insbesondere die Vorhaltekosten der Baustelle - für den Zeitraum der Bauzeitverzögerung geltend machen zu können. Auch wenn sie im streitgegenständlichen Zeitraum keine Baustelle eingerichtet habe, habe sie doch Baustellengemeinkosten wie die Vorhaltung von Geräten und des Bauleiters in die Kalkulation mit eingestellt. Durch die Bauzeitverzögerung seien Mehrkosten aufgrund von Preis und Lohnsteigerungen sowie der allgemeinen Teuerungsrate entstanden. Die Klägerin hat behauptet, dass sie von vornherein eine Anpassung der Baustellengemeinkosten in Höhe von 20 % vorgenommen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass sie die Baustelle erst nach 329 Tagen einrichten werde; dies rechtfertige den klageweise geltend gemachten Zuschlag in Höhe von 19.268,44 EUR.


Mit dem Nachtrag N 7 hat die Klägerin die Teuerungsrate gewerblicher Produkte anhand von Preisindizes geltend gemacht. Mit dem Nachtrag N 12 hat sie Kosten für den Einsatz eines eigenen Krans inklusive des Bedienungspersonals begehrt. Dazu hat sie behauptet, im Zeitpunkt der Kalkulation des Ursprungsangebots habe sie berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass auf der Baustelle drei Kräne zur Montage der Stahlträger und der Glasscheiben mitgenutzt werden könnten. Mit dem Nachtrag N 182 hat die Klägerin An und Abfahrtskosten für die gesondert durch die Beklagte abgerufene Montage von Blechen im Zuge der Fertigstellung der S - Anlage geltend. Sie behauptet, diese seien nicht in dem vereinbarten Preis für die gesondert beauftragte Leistung selbst inbegriffen gewesen.


Mit der ursprünglichen Klage hat die Klägerin die Nachträge N 5 - N 12 und N 18 auf Basis der Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 gegen die Bundesrepublik Deutschland - frühere Beklagte zu 1) - geltend gemacht und eine Zahlung i.H.v. 365.960,54 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.928,43 EUR gefordert.


Nach einem Hinweis auf die Passivlegitimation der Beklagten hat die Klägerin ihre Klage auf die Beklagte - damals Beklagte zu 2) - erweitert, aber gleichzeitig auf 345.207,73 EUR reduziert (54, 82 ff. GA), nachdem sich die Klägerin und die Beklagte über die Positionen N 8 bis N 11 einig geworden sind und die Klägerin unterdessen die Schlussrechnung erteilt hatte. Sie stützte ihre Klage nunmehr auf die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.31.04.010, 1.31.04.020 und 1.31.04.130 sowie die Nachträge N 4 - N 7, N 12, N 18 - N 23. Auch im weiteren Verlauf des Prozesses ist die Klage vielfach geändert worden, u.a. weil die Beklagte auf die Schlussrechnung vom 21.01.2013 (107 ff. GA) nach deren Prüfung am 03.04.2013 einen Betrag von 47.717,31 EUR gezahlt hatte, die Klägerin dann aber noch Zinsansprüche geltend gemacht hat.


Die Klägerin hat die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüchen wegen Bauzeitverzögerung gegenüber der ursprünglich mit der Abschlagsrechnung geltend gemachten Summe nach Schlussrechnung um 1.870,56 EUR auf 278.220,14 EUR reduziert. Die Klägerin hat allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 214.530,00 EUR netto sowie Baustellengemeinkosten in Höhe von 19.268,44 EUR netto begehrt.


Nachdem die Beklagte auf den Nachtrag N 8 den Bruttobetrag i.H.v. 2.268,60 EUR am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2012, mithin 75,21 EUR begehrt.


Nachdem die Beklagte auf den Nachtrag N 9 den Bruttobetrag i.H.v. 5.344,65 EUR am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.3.2012, mithin 177,20 EUR begehrt.


Auf den Nachtrag N 10 leistete die Beklagte am 07.11.2012 den Bruttobetrag i.H.v. 32.505,59 EUR, woraufhin die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt hat. Sie hat jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.595,00 EUR für den Zeitraum vom 16.3.2012 bis 25.7.2012, mithin 546,49 EUR, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.505,59 EUR seit dem 26.7.2012, mithin 477,46 EUR begehrt.


Die Klägerin wurde sich des Weiteren mit der Beklagten darüber einig, dass die mit dem Nachtrag N 11 geltend gemachte Inflationsrate mit Beauftragung der Nachträge N 6, N 7 und N 8 abgegolten sein sollte; daraufhin hat die Klägerin den Nachtrag N 11 in Höhe von 9.595,86 EUR netto ebenfalls für erledigt erklärt.


Nachdem die Beklagte auf den Nachtrag N 7 am 7.11.2012 einen Betrag in Höhe von 6.536,74 EUR netto geleistet hatte, hat die Klägerin ihre Klageforderung insoweit auf 8.975,46 EUR brutto reduziert und die Klage in Höhe von 7.778,72 EUR für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.3.2012 bis 07.11.2012 auf diese Summe in Höhe von 257,90 EUR gefordert. Aus dem restlichen Betrag in Höhe von 8.975,46 EUR brutto hat sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.03.2012 bis zum 17.08.2012 in Höhe von 194,62 EUR sowie weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab dem 18.08.2012 gefordert.


Nachdem die Klägerin den Nachtrag N 12 mit der Schlussrechnung von ursprünglich 11.089,59 EUR auf 8.224,50 EUR reduziert hatte, hat sie die Klagesumme insoweit im Übrigen für erledigt erklärt.


Nachdem die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin vom 21.01.2013 geprüft und die Klageforderung in Höhe von 47.717,31 EUR anerkannt und unter dem 03.04.2013 beglichen hatte, hat die Klägerin die Klage insoweit für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen auf diese Summe in Höhe von 167,34 EUR für den Zeitraum 28.01.2013 bis 28.02.2013 und in Höhe von 222,83 EUR für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis 04.04.2013 gefordert.


Nachdem die Beklagte eine Zahlung in Höhe von 2.315,34 EUR auf den Nachtrag N 182 und 131,85 EUR auf die hierauf entfallenden Zinsen am 18.12.2013 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klageforderung auch insoweit für erledigt erklärt. Sie ist jedoch der Ansicht, dass weitergehende Zinsen fällig gewesen seien.


Die Klägerin hat die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland - frühere Beklagte zu 1) - in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2013 zurückgenommen und auf die klageweise geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Die Beklagte zu 1) hat den Verzicht angenommen.


Zuletzt hat die Klägerin beantragt,


die Beklagte zu verurteilen, an sie 295.423,95 EUR brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2013


sowie Zinsen



auf 2.286,80 EUR i.H.v. 75,21 EUR,

auf 5.344,65 EUR i.H.v. 177,20 EUR,

auf 29.595,00 EUR i.H.v. 546,49 EUR,

auf 32.505,59 EUR i.H.v. 477,46 EUR,

auf 7.778,72 EUR i.H.v. 257,90 EUR,

auf 8.975,46 EUR i.H.v. 194,62 EUR,

auf 47.717,31 EUR i.H.v. 167,34 EUR und 222,83 EUR sowie

auf 297.739,29 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.8.2012 bis 18.12.2013 abzüglich gezahlter 131,85 EUR

nebst vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.928,43 EUR

zu zahlen.


Die Beklagte hat sich den Erledigungserklärungen der Klägerin angeschlossen und im Übrigen Klageabweisung beantragt.


Das Landgericht hat die Klage bis auf einen Teil der Zinsen abgewiesen, weil die Klägerin einen konkreten Schaden nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB in Form der Differenzhypothese trotz entsprechender Hinweise nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe. Mangels Verzugs habe sie keinen Anspruch auf Zinsen bezüglich der Nachträge N 8, N 9 und N 10. Sie könne auch die mit den Nachträgen N 7 (Teuerungsrate gewerbliche Produkte) und N 12 (Krankosten) sowie Leistungsverzeichnisposition 1.31.03.010 geltend gemachten Beträge nicht beanspruchen. An Zinsen könne die Klägerin nur 210,10 EUR und 8,36 EUR (S. 16 UA) und an vorgerichtlichen Kosten 272,87 EUR (S. 17 UA) beanspruchen, insgesamt also einen Betrag von 491,33 EUR.


Die Klägerin hat form und fristgerecht Berufung eingelegt und beantragt nunmehr sinngemäß, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an sie, die Klägerin, über den Betrag von 491,33 EUR hinaus weitere 71.105,67 EUR zu zahlen.


Sie macht nunmehr einzig noch Ansprüche für den ursprünglich vorgesehenen und vereinbarten Ausführungszeitraum vom 30.07.2010 bis 21.10.2010 geltend, und zwar



allgemeine Geschäftskosten (AGK) für Produktion 4.096,32 EUR,

für Montage 5.413,20 EUR,

und für Stoffkosten 28.551,00 EUR

 sowie Baustellengemeinkosten (BGK) für Stoffkosten 3.514,20 EUR

 und - erstmals - entgangenen Gewinn 18.177,94 EUR,

netto 59.752,66 EUR

zuzüglich 19% Umsatzsteuer 11.353,01 EUR.




Dazu behauptet sie, während dieses Zeitraums hätten überhaupt keine Arbeiten ausgeführt werden können.



II.


Die gem. §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Klägerin hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung zudem nicht geboten ist, entscheidet der Senat über das Rechtsmittel gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss.



III.


Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 23. Februar 2015 auf Folgendes hingewiesen:


"Das Landgericht hat die Klage - bis auf den zuerkannten Betrag von 491,33 EUR - zu Recht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird zunächst auf das angefochtene Urteil (Bl. 220 - 239 GA) Bezug genommen.


Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen Anspruch wegen Bauzeitverzögerung aus § 6 Abs. 6 VOB/B 2009 oder § 642 BGB auch in der Berufung nicht - ausreichend - dargelegt. Dabei kann dahinstehen, inwieweit die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig ist. Jedenfalls folgt der erkennende Senat den Ausführungen im Urteil des 24. Zivilsenats vom 28. Januar 2014 (BauR 2014, 1309 ff. = NJW 2014, 3039 ff.), wonach es für die Darlegung des "nachweislich entstandenen Schadens" bzw. der "angemessenen Entschädigung" - auch bei Großbaustellen - "einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung" bedarf. Dazu gehört u. a. eine genaue Aufstellung darüber, welche Arbeitskräfte und mittel (Maschinen o. ä.) entgegen einer konkreten Planung weder an dieser Baustelle der Beklagten noch auf anderen Baustellen oder sonst anderweitig eingesetzt werden konnten und welche sonstigen ganz bestimmten Nachteile und Verluste die Klägerin gerade wegen der jeweiligen Bauzeitverzögerung erlitten hat. Die Klägerin muss also im Einzelnen darlegen, wie sie den Ablauf des gesamten Bauvorhabens bei der Beklagten geplant hat und wann es bei konkreten Personen oder Gruppen bzw. Baumaschinen und geräten zu welchen Produktionsstillständen gekommen ist, die durch rechtzeitig geplante und vorgezogene anderweitige Maßnahmen und Aufträge nicht ausgeglichen werden konnten. Nur einer solchermaßen nachvollziehbaren Darlegung kann die Beklagte dann wiederum konkret widersprechen und entgegen treten.


Demgegenüber stellt die Klägerin nur ganz abstrakt dar, dass ihr in dem Zeitraum vom 30. Juli bis 21. Oktober 2010 allgemeine Geschäftskosten für Produktion und Montage in Höhe von 4.096,32 EUR bzw. 5.413,20 EUR, allgemeine Geschäftskosten für Stoffkosten in Höhe von 28.551 EUR, Baustellengemeinkosten für Stoffkosten in Höhe von 3.514,20 EUR entstanden seien sowie Gewinn (Wagnis und Gewinn) in Höhe von 5% der Auftragsnettosumme (= 18.177,94 EUR) entgangen sei, was sich zuzüglich Umsatzsteuer auf den mit ihrer Berufung noch geltend gemachten Betrag von 71.105,67 EUR summiere. Dabei hatte die Klägerin in I. Instanz noch Bauzeitverlängerungskosten gemäß Nachtragsangebot N 5 für den Zeitraum 22.10.2010 bis 26.10.2011 in Höhe von zuletzt insgesamt 278.220,14 EUR geltend gemacht, wobei es sich um allgemeine Geschäftskosten von 214.530 EUR netto und Baustellengemeinkosten von 19.268,44 EUR netto handelte. Eine derartige pauschale und abstrakte Berechnung ohne jeglichen Bezug zu den tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben in dem gesamten Zeitraum zwischen dem ursprünglich geplanten und vereinbarten Beginn der Arbeiten bis zu deren tatsächlicher Beendigung ermöglicht keinen Vergleich der Vermögenslage der Klägerin ohne und mit Bauzeitverschiebung (vgl das von der Klägerin selbst angegeben Urteil des KG vom 28. Mai 2013 - 7 U 12/12 , BauR 2013, 1493: "Zur Darstellung eines Verzögerungsschadens genügt es allerdings nicht, die Verzögerung, Stillstandszeiten und die Vorhaltekosten vorzutragen. Vielmehr muss konkret dargetan werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt." mit Hinweis auf OLG Hamm, BauR 2004, 1304). Wenn Arbeitskräfte und/ oder maschinen usw. wegen des verzögerten Baubeginns unbeschäftigt gewesen wären oder zusätzliche Kosten durch Mehraufwand entstanden wären, läge ein "Schaden" im Sinne von § 6 VI VOB/B vor bzw. eine Grundlage für die Bemessung einer angemessenen Entschädigung. Da dies aber nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht der Fall war, sondern die Klägerin nur Gemeinkosten beansprucht, muss sie darlegen, aus welchen Gründen diese nicht - statt in der Kalkulation der vorgesehenen, aber verschobenen Leistungen für die Beklagte - in den tatsächlich in diesem "Verzögerungszeitraum" ausgeführten Werkleistungen für andere Auftraggeber oder sonstigen Ersatzmaßnahmen kalkulatorisch enthalten waren. Sie muss also eine Art Bilanz erstellen für den gesamten Zeitraum (ursprünglich geplanter Beginn bis tatsächliche Beendigung) einmal unter Zugrundelegung der ursprünglichen Planung und einmal unter Darlegung des tatsächlichen Verlaufs. Wenn sie beispielsweise einen anderen Auftrag, den sie für die Zeit nach dem geplanten Ende des Vertrages mit der Beklagten hätte vorziehen können, der ansonsten erst im Anschluss hätte abgearbeitet werden können, wäre ihr überhaupt kein Schaden entstanden und könnte sie auch keine (angemessene) Entschädigung verlangen. Damit die Beklagte zu den Mehr oder Minderaufwendungen, dem entgangenen oder anderweitigen Gewinn überhaupt realistischerweise Stellung nehmen - und entsprechenden Sachvortrag widerlegen - könnte, bedarf es entsprechender konkreter Darlegungen der Klägerin.


Ansonsten besteht die Möglichkeit, dass die Klägerin die von ihr behaupteten Gemeinkosten und den entgangenen Gewinn für die Verzögerung des Baubeginns von der Beklagten erstattet bekäme, obwohl sie in diesem Zeitraum tatsächlich entsprechende Beträge aufgrund anderer Dispositionen (vorweggenommener Betriebsurlaub; Abänderung von Zeitverträgen und Ausgleich von Überstunden; Vorziehen anderer Projekte und Maßnahmen wie Schulungen, Aus und Fortbildungen usw.) ganz oder teilweise erspart hat oder anderweitig verbuchen konnte, so dass sie tatsächlich keinen oder jedenfalls einen geringeren Schaden bzw. finanzielle Nachteile erlitten hat. Diese Auffassung des Senats wird besonders klar, wenn man sich auf der Seite des Unternehmers eine Einzelperson (Handwerker) vorstellt: Dieser wird nicht "seine Hände in den Schoß legen" und warten, bis er endlich mit dem Auftrag beginnen kann, sondern die "freie Zeit" nutzen, andere Aufträge oder sonstige Maßnahmen vorzuziehen oder seine Arbeitskraft anderweitig anzubieten. Erst eine vergleichende Gegenüberstellung der erwarteten und der tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben über den gesamten Zeitraum bis zur Beendigung des verzögerten Auftrags zeigt auf, ob er einen Schaden erlitten und Anspruch auf Entschädigung hat. Allein auf die fortlaufenden Gemeinkosten vom geplanten bis zum tatsächlichen Beginn der Arbeiten des Unternehmers abzustellen, wie dies die Klägerin tut, bildet tatsächliche Verluste und Schäden nicht ab. Notwendig ist eine Gesamtschau bis zum tatsächlichen Ende der verzögert begonnenen Werkleistung, um einen wirklichen Schaden bzw. sonstige finanzielle Nachteile darzulegen. Die Beklagte hat aber bereits in I. Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin ihre Mitarbeiter vollständig auf anderen Baustellen eingesetzt und damit auch Erlöse zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten erzielt hat. Teilweise hat die Klägerin bei der Abrechnung der verschobenen Arbeiten sogar Mehrkosten für den Einsatz von Nachunternehmen geltend gemacht, weil ihre eigenen Mitarbeiter bereits auf Folgebaustellen eingesetzt waren. Die Beklagte hat diese Kosten ungekürzt gezahlt, so dass kalkulierte Gemeinkosten durch die anderweitigen parallelen Baustellen erwirtschaftet worden sein müssen.


Soweit die Klägerin die Meinung vertritt, ihr Schaden könne nur durch solche anderweitigen Aufträge reduziert werden, die sie nicht schon vorher rekrutiert hatte, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Es macht grundsätzlich keinen Unterschied, ob die Klägerin einen Auftrag, der für die Zeit nach der geplanten Erledigung des hiesigen Vertrages vorgesehen hatte, vorzieht, um dann den hiesigen Auftrag im Anschluss daran zu bearbeiten. Im Gesamtzeitraum hätte sie beide Aufträge hintereinander abgearbeitet, nur in anderer Reihenfolge (vgl. auch das Beispiel bei Sienz, BauR 2014, 390, 393). Dieses Beispiel zeigt, dass nur eine Gesamtbetrachtung aller im fraglichen Zeitraum bearbeiteter Aufträge und sonstigen Maßnahmen, die auf die Gewinn und Verlustrechnung Einfluss haben, ein ehrliches Bild über zu entschädigende Verzögerungen ermöglicht (vgl. auch Sienz, aaO 396).


Entgegen der Ansicht der Klägerin vertritt auch der BGH die Auffassung, dass "der Schaden im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt werden muss" (BGHZ 97, 163 ff. = BauR 1986, 347 ff) und "konkret zu berechnen ist" (aaO Rn 13; ähnlich OLG Dresden, BauR 2012, 1286); eine abstrakte Darstellung des Schadens reicht nicht aus (BGH, BauR 2002, 1249 ff; vgl. auch Eschenbruch/Fandrey, BauR 2011, 1223, 1226). An dieser konkreten Schadensberechnung, also dem "Vergleich der hypothetischen Vermögenssituation ohne Verzug mit der Leistung und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs" (OLG Dresden, aaO), fehlt es hier. Die angestrebten Allgemeinen Geschäftskosten "sind lediglich abstrakte, kalkulatorische Zielsetzungen in bezug auf die unternehmerische Gewinnermittlung und ohne jeden tatsächlichen und konkreten Bezug zum Projekt" (Eschenbruch/Fandrey, aaO).


Angesichts der fehlenden Darlegungen zum Anspruchsgrund bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob entgangener Gewinn und Wagnis überhaupt erstattungsfähig wäre (vgl. Palandt/Sprau, 74. A., § 642 BGB Rn 5 mit Hinweis auf BGHZ 143, 32, 40; KG, aaO Rn 24; Sienz, aaO S. 400)."



IV.


Die Beklagte hat zu diesen umfangreichen Hinweisen des Senats zwar Stellung genommen (354 - 357 GA). Die dortigen Ausführungen überzeugen aber nicht und führen nicht zu einer anderen Bewertung und Entscheidung.


Der Senat hat bereits Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung und insbesondere der Klageänderung. Die Klägerin macht in der Berufung nicht mehr - hauptsächlich - die Ansprüche aus dem Nachtrag N5 für den Zeitraum 22.10.2010 bis 26.10.2011 mit einem Gesamtbetrag von 235.370,34 EUR geltend. Vielmehr verlangt sie jetzt bestimmte Gemeinkosten allein für den ursprünglich vereinbarten Zeitraum 30.07. bis 21.10.2010 sowie zusätzlich - erstmals - Gewinn in Höhe von 5% der Gesamtauftragssumme. Es bestehen erheblich Zweifel, ob es sich - auch nur teilweise - um denselben Streitgegenstand und damit die Beseitigung der Beschwer durch das landgerichtliche Urteil handelt. Inwieweit die nunmehr als allgemeine Geschäftskosten (AGK) für Produktion (4.096,32 EUR), für Montage (5.413,20 EUR) und für Stoffkosten (28.551,00 EUR) sowie als Baustellengemeinkosten (BGK) für Stoffkosten (3.514,20 EUR) geltend gemachten Beträge bereits in irgendeiner Form in I. Instanz Gegenstand der Klage gewesen sind, ist jedenfalls nicht ansatzweise erläutert.


Außerdem hat die Klägerin die Höhe der nunmehr geltend gemachten Entschädigung nicht nachvollziehbar dargelegt. Wie sich die einzelnen Beträge errechnen und auf welcher Grundlage sie beruhen, ist in der Berufungsbegründung nicht angegeben. Auch wenn die Tabelle auf Seite 3 (303 GA) und / oder die darin ausgewiesenen Werte möglicherweise einer Anlage eines in I. Instanz eingereichten Schriftsatzes entstammen sollten, so fehlt dazu jeglicher Sachvortrag. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, das erstinstanzliche Vorbringen nebst Anlagen daraufhin durchzusuchen, wo sich eventuell die Grundlagen dieser aus sich heraus nicht verständlichen Tabelle befinden könnten. Was ein "EFB-Blatt" (S. 6 Berufungsbegründung, 306 GA) ist, wird ebenso wenig erläutert wie sich ein Hinweis darauf findet, wo dieses in den Akten bzw. Anlagen aufzufinden sein könnte.


Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Teil der durch die zeitliche Verschiebung der Maßnahme angefallenen Kosten bereits geltend gemacht und die Beklagte diese teilweise auch erstattet hat. Es bleibt bei der Darlegungs und Beweislast des Auftragnehmers (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 8. Teil Rn 41).


Entscheidend aber ist, dass die Klägerin - woran der Senat festhält - zur Darlegung der geltend gemachten Entschädigung eine Gegenüberstellung der gesamten betrieblichen Situation hinsichtlich aller Einnahmen und Ausgaben betreffend alle von ihr geplanten und außerdem aller tatsächlich auch durchgeführten Arbeiten bzw. der jeweils veränderten Positionen für den kompletten Zeitraum von dem - ursprünglich - vorgesehenen Beginn der Arbeiten am 30. Juli 2010 bis zu ihrem tatsächlichen Ende mit der Schlussrechnung Ende Januar 2013 vorlegen muss, und zwar einmal fiktiv ohne die Bauzeitverzögerung und einmal mit dieser. So hat der Senat seinen Hinweis mit der "bauablaufbezogenen Darstellung" gemeint, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt. Der Senat kann z. B. auf die Kommentierung von Erman/ Schwenker (14. Aufl., § 642 BGB Rn 12) verweisen:


"Der Auftragnehmer muss sowohl im Rahmen des § 642 I als auch im Rahmen des § 6 VI VOB/B den ihm konkret entstandenen Schaden nachweisen. Das macht eine vergleichende Darstellung zw der Vermögenssituation ohne Verzug und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs erforderlich (Dresden BauR 2012, 1286). - Über § 642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unternehmers entschädigt, die er bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur Anspruchsdarstellung muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt."


Da die Klägerin hier Nachträge bis Anfang 2013 geltend macht, muss sie eine entsprechende Differenzbetrachtung vom ursprünglich vereinbarten Beginn der Bauarbeiten bis zu dieser Abschlussabrechnung vornehmen und dem Gericht nachvollziehbar darlegen. Es geht nicht, wie die Klägerin meint, allein darum, ob sie irgendwelche neuen Ersatzaufträge annehmen konnte, die den Wegfall des zu dem ursprünglich früheren Terminzeitraum geplanten Auftrags mit der Beklagten "ersetzen" konnten. Weil unstreitig alle Arbeitnehmer der Klägerin nicht nur in dem "ausgefallenen" Zeitraum Ende Juli bis 21. Oktober 2010, sondern auch in der Folgezeit bis zum endgültigen Abschluss der Arbeiten und ihrer Abrechnung immer voll beschäftigt waren, spricht eine Vermutung dafür, dass die Klägerin durch geschickte Planung und Anpassung ihres gesamten Betriebes tatsächlich keinerlei Nachteile erlitten hat. Die Erwirtschaftung der Gemeinkosten und des Gewinns sollten bei durchgängiger Vollbeschäftigung eines Unternehmens trotz zeitlicher Verschiebung einer bestimmten Baustelle über den mehrfach angesprochenen Gesamtzeitraum keine Unterschiede aufweisen im Vergleich mit eben diesem Gesamtzeitraum bei hypothetisch rechtzeitigem Beginn der Baustelle. Dies erfordert eine Gesamtbetrachtung aller buchhalterischen Einzelposten über diesen Gesamtzeitraum, die allein der Unternehmer vornehmen kann und zur Begründung seines Anspruchs auf Entschädigung auch vortragen muss. Eine nur theoretische Abhandlung über Gemeinkosten in dem relativ kurzen Zeitraum, in dem die Arbeiten ursprünglich durchgeführt werden sollten, vernachlässigt die Dispositionsmöglichkeiten und Planungsänderungen eines Unternehmens. Erst die Darlegung und Betrachtung des Gesamtzeitraums zeigt auf, inwieweit der Unternehmer seiner aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht folgenden Verpflichtung, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwenden und Aufwendungen zu ersparen, tatsächlich nachgekommen sein kann oder nicht. Deshalb ist zunächst einmal der Unternehmer aufgerufen, seine vollständigen Planungen und Kalkulationen für den Gesamtzeitraum (30. Juli 2010 bis 21. Januar 2013) im Vergleich der ursprünglich geplanten Abläufe zu den tatsächlich durchgeführten Maßnahmen im Einzelnen darzustellen, wenn er eine Entschädigung wegen der zeitlichen Verschiebung innerhalb dieses Zeitraums geltend machen will.


Ebenso wenig wie bei einer verlängerten Bauzeit der bloß theoretische, baubetriebliche Nachweis einer Verlängerung nicht reicht (Kniffka, aaO Rn 41 aE), genügt auch nicht die - unstreitige - Tatsache der Zeitverschiebung der vereinbarten Baumaßnahme.



V.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.


Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der BGH hat bereits in den im Hinweis zitierten Entscheidungen (BGHZ 97, 163 ff.; BauR 2002, 1249 ff.) darauf abgestellt, dass eine abstrakte Darstellung des Schadens nicht ausreicht. Die obergerichtliche Rechtsprechung OLG Köln, BauR 2014, 1309 ff.; KG, BauR 2013, 1493; OLG Dresden, BauR 2012, 1286) ist dem gefolgt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich einzelne Abläufe innerhalb eines letztlich eingehaltenen Zeitrahmens verzögern und verschieben oder die gesamte Maßnahme komplett zu einem späteren Zeitraum durchgeführt wird als geplant. Immer geht es darum, dass der Unternehmer eine Vergleichsdarstellung vornehmen muss. Im Übrigen handelt es sich vorliegend wegen der zusätzlichen Bedenken an der Zulässigkeit und Schlüssigkeit um einen nicht verallgemeinerungsfähigen Einzelfall.



VI.


Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird - wie angekündigt - auf 71.105,67 EUR festgesetzt.


Oberlandesgericht Köln, Aktenzeichen: 17 U 35/14

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