Bauvertrag

Funktionseinschränkung bekannt: Auftragnehmer muss keine Bedenken anmelden!


OLG Stuttart


Urteil vom 31.03.2015


10 U 93/14



1. Der Mangel eines Werks (hier: abtropfendes Kondensat von einer Dacheindeckung mit Stahltrapezblechen) ist dem Unternehmer - auch ohne einen Bedenkenhinweis - nicht zurechenbar, wenn dem Besteller die Funktionseinschränkung der vereinbarten Ausführung des Werks bekannt ist und er sich in Kenntnis der Funktionseinschränkung eigenverantwortlich dennoch für diese Ausführung entschieden hat.


2. Der mit der Neueindeckung einer Mehrzahl von Dächern eines früher landwirtschaftlich genutzten Gebäudekomplexes beauftragte Unternehmer genügt seiner Prüfungs- und Hinweispflicht, wenn die Nutzung der einzelnen Gebäude bzw. Gebäudeteile ihm nicht bekannt und nicht ohne weiteres erkennbar ist, er den Besteller auf die Möglichkeit der Tropfenbildung bei der Verwendung von nichtkaschiertem Stahlblech hinweist, und der Besteller konkret bezüglich einzelner Gebäude bzw. Gebäudeteile eine höherwertige Ausführung (z.B. mit einer "Antitropfbeschichtung") anordnet. Der Unternehmer ist dann nicht verpflichtet, hinsichtlich der übrigen Gebäude bzw. Gebäudeteile ebenfalls die Verwendung von Stahlblechen mit einer Antitropfbeschichtung zu empfehlen. Er ist auch nicht verpflichtet, eigene Nachforschungen bezüglich der Nutzung der übrigen Gebäude anzustellen.


3. Behauptet ein Besteller, er habe mit dem Unternehmer vereinbart, dass die Werkleistungen unentgeltlich erbracht werden soll, hat er die Unentgeltlichkeit zu beweisen.


Tenor


I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 1. August 2014, Az. 2 O 122/12, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:


1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.029,59 EUR nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2012 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.192,60 EUR zu zahlen.


2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.


III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.


IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Ulm vom 1. August 2014, Az. 2 O 122/12, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.


V. Die Revision wird nicht zugelassen.


Streitwert des Berufungsverfahrens: 192.036,93 EUR (Klage: 42.036,93 EUR Widerklage: 150.000,00 EUR)


Gründe


I.


Die Klägerin macht restlichen Werklohn für die Neueindeckung von Dächern einer ehemaligen Geflügelfarm geltend. Die Beklagte begehrt widerklagend die Nachbesserung der Arbeiten sowie die Feststellung, dass die Klägerin zum Ersatz des Schadens aufgrund der mangelhaften Arbeiten verpflichtet ist.


Die Beklagte ist Eigentümerin eines Grundstücks in E., auf dem sie mit ihrer Familie wohnt und auf dem früher eine Geflügelfarm betrieben wurde. Verschiedene Gebäude und Flächen auf dem Grundstück sind an Dritte vermietet.


Auf Vermittlung des Zeugen R. kam es im September 2011 zum Abschluss eines Gestattungsvertrages zwischen der Klägerin und einem Investor. Die Klägerin gestattete diesem, auf den näher bezeichneten Dachflächen eine Fotovoltaikanlage zu installieren und langfristig zu nutzen. Anstatt eines Nutzungsentgeltes verpflichtete sich der Investor, die mit Eternit belegten Dachflächen professionell zu sanieren, das Altmaterial zu entsorgen und die Dachflächen mit neuem Stahltrapezblech zu belegen. Ebenfalls im September 2011 kam es zum Abschluss eines Bauvertrages, mit welchem die Beklagte die Klägerin mit der Neueindeckung der Dächer beauftragte. Bei einem Termin im Oktober wurde vereinbart, dass bei einigen Gebäuden bzw. Gebäudeteilen vlieskaschiertes Stahltrapezblech verwendet werden soll und das Dach einer Garage mit Sandwichelementen versehen werden soll. Zwischen den Parteien steht allerdings im Streit, welche Gespräche und Vereinbarungen insoweit getroffen wurden.


Bei einem Teil der sanierten Dachflächen wurden Stahlbleche eingebaut, die an der Unterseite als sogenannte „Antitropfbeschichtung“ mit einer Vlieskaschierung versehen sind. Ein Gebäude, in dem der Lebensgefährte der Beklagten Fahrzeuge untergestellt hatte, wurde mit Sandwichelementen mit einer PU-Dämmung eingedeckt.


Aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 21. Dezember 2011 steht noch ein Restbetrag von 39.029,59 EUR brutto zur Zahlung offen. Ferner hat die Beklagte eine weitere Rechnung der Klägerin vom 10. Februar 2012 über 3.007,34 EUR brutto für die Neueindeckung des Daches eines Gartenhauses nicht beglichen.


Mitte März 2012 rügte die Beklagte schriftlich das Vorliegen von Mängeln: Von der Innenseite der Dachfläche tropfe Kondensat in die teilweise vorhandene Dämmung, die Dachstuhlkonstruktion und in die Räume ab. Mit ihrer Widerklage erstrebt sie die Verurteilung der Klägerin zur Nachbesserung der Dachfläche dergestalt, dass von dort kein Wasser in die Dachkonstruktion auf die abgehängte Decke bzw. in das Gebäude abtropft, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz sämtlicher entstandener und noch entstehender Aufwendungen, Schäden und Folgeschäden im Zusammenhang mit der Nacherfüllung.


Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Ulm vom 1. August 2014, Az.: 2 O 122/12, verwiesen.


Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit der Vernehmung von Zeugen und der Einholung eines Sachverständigengutachtens überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Dächer seien frei von Sachmängeln, weil sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen würden.


Die insoweit beweisbelastete Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die Stahltrapezbleche an sämtlichen Gebäuden mit einer Vlieskaschierung versehen werden sollten. Auch eine entsprechende Funktion sei nicht vereinbart worden. Vielmehr stehe nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass in Kenntnis der Gefahr von Tauwasserbildung bei fehlender Kaschierung wirksam verschiedene Ausstattungen ausdrücklich vereinbart worden seien. Nachdem der Zeuge G. bei dem Termin am 18. Oktober 2011 über die in einem Gebäude untergebrachte Schlosserwerkstatt informiert worden sei, habe er darauf hingewiesen, dass eine Eindeckung nur mit Stahltrapezblech zu einer Tropfenbildung führe. Die Beklagte habe daraufhin bei diesem wie bei anderen Gebäuden konkrete Vorgaben über die gewünschte Ausstattung gemacht. Entgegen der Darstellung der Beklagten und ihres Lebensgefährten, des Zeugen W., hätten die Zeugen G. und M. nicht behauptet, dass es in bestimmten Gebäuden einer Vlieskaschierung nicht bedürfe, weil die Decken abgehängt seien. Dies ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen G. und M.. Auch aus der Aussage des Zeugen R. ergebe sich, dass es der Beklagten klar gewesen sei, dass es zu Kondenswasser kommen könne. Deshalb habe die Beklagte mit dem Zeugen R. über die PU-Dämmung bzw. die Vlieskaschierung nachverhandelt. Die Beklagte habe genau gewusst, was sie tat, als sie den differenzierten Auftrag an die Klägerin erteilt habe. Da bereits kein Mangel des Werkes vorliege, sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, auf einen möglichen Mangel hinzuweisen, der sich daraus ergeben könnte, dass nur Stahltrapezbleche verwendet wurden. Im Übrigen habe der Zeuge G. die Beklagte auf dieses Risiko aufmerksam gemacht, wenn die Bleche nicht kaschiert oder anderweitige Maßnahmen ergriffen würden.


Die Abnahme werde gemäß § 640 Abs. 1 S. 2 BGB am 1. Februar 2012 fingiert.


Die Beklagte habe daher den noch ausstehenden Werklohn zu bezahlen. Dies gelte auch für das Gartenhäuschen. Ihre Behauptung, dass insoweit eine kostenlose Verlegung vereinbart worden sei, habe die Beklagte nicht bewiesen.


Da die Arbeiten der Klägerin nicht mangelhaft seien, habe die Widerklage keinen Erfolg. Die Beklagte habe weder Anspruch auf Nacherfüllung noch auf Schadensersatz.


Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.


Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang angreift.


Soweit eine Vlieskaschierung an der Unterseite der Stahltrapezbleche fehle, kondensiere bei Wetteränderung Tauwasser und tropfe auf die hölzerne Dachkonstruktion, die abgehängte Decke (soweit vorhanden) bzw. in den Raum ab. Dies sei ein Mangel, der auf einem Irrtum der Mitarbeiter der Klägerin beruhe. Diese seien der Auffassung gewesen, dass es nicht zur Tropfenbildung kommen könne und deshalb kein Vlies notwendig sei, wenn das Gebäude nicht beheizt sei oder eine abgehängte Decke angebracht sei. Teilweise hätten sie sich auch gar nicht nach der Nutzung erkundigt und ohne Grund die Vlieskaschierung weggelassen.


Herabtropfendes Tauwasser sei bei allen Nutzungen zu vermeiden, bei denen dies störe. Da dies nicht nur für Wohnungen und Werkstätten, sondern auch für Lager- und Abstellflächen gelte, sei eine Vlieskaschierung in allen hier streitigen Gebäuden notwendig gewesen. Etwas anderes gelte nur, wenn eine völlig untergeordnete Nutzung vorliege. Davon könne hier aber nicht die Rede sein. Soweit das Landgericht unterstellt habe, dass die Gebäude „unbenutzt seien“ und die Dächer ausschließlich die Funktion hätten, die Fotovoltaikanlage zu tragen, sei dies unzutreffend. Entsprechende Angaben habe die Beklagte den Mitarbeitern der Klägerin gegenüber nicht gemacht. Die Klägerin hätte die Aufgabe gehabt, sich zu erkundigen, wo welche Nutzung erfolge und welche Ausstattung dann im Einzelnen notwendig sei.


Unzutreffend sei ferner die Unterstellung des Landgerichts, es sei mit der Beklagten bezüglich der einzelnen Gebäude vereinbart worden, wo welche Ausführungsart zum Tragen komme. Eine konkludente Vollmachtserteilung der Beklagten an ihren Lebensgefährten W. könne bereits deshalb nicht angenommen werden, weil es sich bei dem Termin Mitte Oktober 2011 um einen bloßen Aufmaßtermin gehandelt habe. Alleine der Umstand, dass die Beklagte ihren Lebensgefährten mit den Mitarbeitern der Klägerin zurückgelassen habe, lasse nicht auf eine konkludente Vollmachtserteilung schließen. Soweit die Beklagte am Ende des Ortstermins die Festlegungen der Mitarbeiter der Klägerin auf dem Luftbild zur Kenntnis genommen habe, ergebe sich daraus keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung.


Im Übrigen sei die tatsächliche Ausführung jedenfalls mangelhaft, da die Bauleistung nicht funktionstauglich sei. Die hier gegebenen Nutzungen seien mit abtropfendem Tauwasser unverträglich. Zudem sei mittlerweile festzustellen, dass ein Wassereintritt auch - bei Sturm - über den First erfolge. Offenbar seien dort die Dachbleche nicht umgebördelt. (Fotos B 17). Dabei handele es sich nicht um einen neuen Mangel, sondern nur um eine weitere Ursache für den Mangel, dass Wasser von den Dachflächen in die Dachkonstruktion, auf die abgehängte Decke, bzw. in das Gebäude abtropfe. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe diese weitere Ursache übersehen. Es gebe verschiedene Möglichkeiten der Firstausbildung. Letztendlich müsse die Konstruktion hinreichend regendicht sein.


Da keine Abnahme erfolgt sei, müsse die Klägerin die Funktionstauglichkeit ihrer Leistung nachweisen.


Der Beklagten sei nicht bekannt gewesen, dass die Gefahr von Tauwasserbildung bestehe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Gefahr von Tauwasserbildung keineswegs für die übrigen Gebäude bekannt oder offenkundig gewesen, nachdem im Zusammenhang mit der Schlosserwerkstatt darüber gesprochen worden sei. Nach dem Gestattungsvertrag sei nicht lediglich ein Stahltrapezblech ohne Vlieskaschierung geschuldet. Vielmehr habe die Beklagte gegenüber dem Streitverkündeten Anspruch auf eine Dacheindeckung nach den anerkannten Regeln der Technik, also ggf. mit unterseitiger Vlieskaschierung.


Mittlerweile hätten der Trockenbauer im Gebäude 1 und der Edelstahlschlosser im Gebäude 9 wegen herabtropfenden Tauwassers ihre Mietverträge gekündigt.


Da erhebliche Mängel vorlägen, sei die Beklagte nicht zur Abnahme verpflichtet gewesen. Unzutreffend seien die Ausführungen des Sachverständigen Prof. X., dass keine Folgeschäden am Holz der Dachkonstruktion zu befürchten seien. Gerade in den Bereichen, in welchen eine abgehängte Decke vorhanden sei, sei die für ein schnelles Austrocknen notwendige Hinterlüftung nicht gegeben. Das herabtropfende Wasser führe auch zu Schäden an den abgehängten Decken, die aus Spanplatten bestünden. Die darauf liegende Dämmung sei in durchfeuchtetem Zustand ohne Funktion. Zwischen den Fugen der abgehängten Decke tropfe Wasser in den Raum.


Hinsichtlich des Gartenhauses habe das Landgericht den Vortrag in der Klagerwiderung mit den dortigen Beweisantritten übergangen.


Die Beklagte beantragt:


1. Das Urteil des LG Ulm vom 1.8.2014, Az. 2 O 122/12, wird abgeändert.


2. Die Klage wird abgewiesen.


3. Die Klägerin wird verurteilt, die Dachflächen der aus Anlage B 2 a ersichtlichen, mit Nr. 1 - 8, 8.1, 9 - 11, 13 - 14 und 16 - 17, jeweils einschließlich, bezeichneten Gebäude auf dem Grundstück E., so nachzubessern, dass von dort kein Wasser in die Dachkonstruktion, auf die abgehängte Decke bzw. in das Gebäude abtropft.


4. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche entstandenen und noch entstehenden Aufwendungen, Schäden und Folgeschäden zu ersetzen, die der Beklagten daraus entstehen, dass von den Dachflächen der aus der Anlage B 2 a ersichtlichen, mit Nr. 1 - 8, 8.1, 9 - 11, 13 - 14 und 16 - 17, jeweils einschließlich, bezeichneten Gebäude auf dem Grundstück E., in die Dachkonstruktion, auf die abgehängte Decke bzw. in das Gebäude Wasser abtropft.


Die Klägerin beantragt:


Zurückweisung der Berufung.


Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.


Das Vorbringen der Beklagten bezüglich der fehlenden Umbördelung der Trapezbleche im Firstbereich sei verspätet und nicht zuzulassen. Es handele sich um einen neuen, erstmals im Berufungsverfahren gerichtlich geltend gemachten Mangel. Erstinstanzlich habe die Beklagte lediglich den angeblichen Mangel einer fehlenden Vlieskaschierung und die dadurch bedingte Kondensatbildung und das Abtropfen des Kondensats geltend gemacht.


Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei zutreffend und rechtlich einwandfrei. Der Beklagten sei bereits vor der ersten Kontaktaufnahme mit der Klägerin klar gewesen, dass es bei Stahltrapezblechen bei besonderen Witterungsbedingungen zur Kondensatbildung und dem Abtropfen des Kondensats kommen könne. Zudem seien ausdrückliche Hinweise von dem Zeugen G. erfolgt. Die Beklagte, die eine clevere Geschäftsfrau sei, habe persönlich für jedes einzelne Dach entschieden, welches Material verwendet werden sollte. Keineswegs hätten die Zeugen G. und M. als Mitarbeiter der Klägerin einseitig nach ihrem Gutdünken die Ausführungsart festgelegt. Die Angaben der Beklagten zum Nutzungszweck der Gebäude in der Berufungsbegründung seien verspätet und würden bestritten. Die Nutzungszwecke seien jedenfalls nicht erkennbar gewesen und der Klägerin nicht mitgeteilt worden. Ein - tatsächlich nicht vorhandener - Mangel beruhe nicht auf einem Irrtum der Mitarbeiter der Klägerin. Die Klägerin hätte nichts gegen einen höheren Umsatz einzuwenden gehabt. Die Beklagte habe sich aber noch nicht einmal bei dem Gebäude mit dem MAN-Motor von der Klägerseite dazu bewegen lassen, eine Ausstattung zu verlangen, die das Herabtropfen von Kondensat verhindert.


Das Landgericht sei rechtsfehlerfrei von einer Abnahme ausgegangen.


Bezüglich des Gartenhauses stehe der Klägerin der zuerkannte Anspruch von 3.007,34 EUR zu. Das Landgericht habe die Zeugen W. und R. vernommen. Die Beklagte hätte die Zeugen zu diesem Punkt befragen können.


Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.


Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Vernehmung der Zeugen W. und R. zur Frage, ob hinsichtlich der Eindeckung des Gartenhauses Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Insoweit wird auf das Protokoll vom 30. März 2015 verwiesen.II.


1.


Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet worden.


2.


In der Sache hat die Berufung nur insoweit Erfolg, als der Klägerin kein Vergütungsanspruch für die Eindeckung des Gartenhauses zusteht.


Der Klägerin steht für die Neueindeckung der übrigen Dächer ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 39.029,59 EUR zu. Die Widerklage ist nicht begründet, da der Beklagten keine Mängelhaftungsansprüche zustehen.


3.


Die Klägerin hat gemäß § 631 Abs. 1 BGB einen restlichen Werklohnanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 39.029,59 EUR.


a)


Unstreitig haben die Parteien einen Werkvertrag geschlossen, der die Klägerin verpflichtete, die Gebäude der ehemaligen Geflügelfarm neu mit Stahltrapezprofilblechen einzudecken. Danach sollte ein Investor eine Fotovoltaikanlage auf den Dächern der ehemaligen Geflügelfarm installieren.


Dahin stehen kann, ob mit dem Hinweis auf Seite 3 der Auftragsbestätigung vom 22. September 2011, dass der Ausführung der Arbeiten der Klägerin die VOB/B zugrunde liegt, die VOB/B wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden ist.


b)


Die Beklagte hat die Leistungen der Klägerin nicht abgenommen.


Eine förmliche Abnahme oder eine sonstige ausdrückliche Abnahme ist nicht erfolgt. Die Beklagte hat die Leistungen der Klägerin auch nicht stillschweigend abgenommen. Insbesondere hat sie trotz der Aufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 30. Januar 2012 keinen Abnahmetermin genannt. Auch auf das Verlangen in dem Schreiben des Klägervertreters vom 22. Februar 2012, die Leistungen bis zum 7. März 2012 abzunehmen, hat die Beklagte nicht die Abnahme erklärt. Vielmehr hat sie mit Anwaltsschreiben vom 15. März 2012 ausdrücklich die Abnahme verweigert und Mängel angezeigt.


c)


Der Werklohnanspruch der Klägerin ist aber fällig, da die Beklagte gemäß § 640 Abs. 1 S. 3 BGB verpflichtet war, das vertragsgemäß hergestellte Werk der Klägerin innerhalb der von dieser mit Anwaltsschriftsatz vom 22. Februar 2012 gesetzten Frist abzunehmen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Werk nicht mangelhaft.


aa) Nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Ein Mangel liegt daher mit anderen Worten vor, wenn die Istbeschaffenheit von der Sollbeschaffenheit abweicht. Welche Beschaffenheit vereinbart ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Mangel liegt deshalb vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344 [Forsthaus-Blockheizkraftwerk], Rn. 15 m.w.N.; bestätigt in BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11, BauR 2012, 115 [Elektrodüker], Rn. 11).


Zu der Beschaffenheitsvereinbarung gehört daher auch die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktion des Werkes. Dabei tritt diese Funktion nicht an die Stelle der vereinbarten Beschaffenheit oder kommt erst zum Tragen, wenn weder eine bestimmte Beschaffenheit noch eine bestimmte Ausführungsart vereinbart wurde. Die Vereinbarung über eine bestimmte Ausführungsart macht die Vereinbarung über die herbeizuführende Funktion nicht obsolet; vielmehr ist die Vereinbarung über die Funktion in gewisser Weise sogar als vorrangig anzusehen (Kniffka in ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 12.1.2015, § 633 Rn. 9; Gartz NZBau 2012, 90, 92).


bb) Vorliegend entsprach die Ausführungsart der Dacheindeckung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien.


Nach der von der Beklagten unterzeichneten Auftragsbestätigung der Klägerin vom 22. September 2011 sollte eine „Neueindeckung mit Stahltrapezprofilblech 35/207, Farbe: rotbraun, incl. Befestigungsmaterial“ erfolgen. Es wurde also weder im Hinblick auf die verschiedenen Gebäude bzw. Gebäudeteile, die neu eingedeckt werden sollten, differenziert noch eine ausdrückliche Vereinbarung über eine bestimmte Funktion getroffen. Allerdings wurde diese schriftliche Regelung bei dem Termin am 18. Oktober 2011 modifiziert. Abweichend von der Regelung in der Auftragsbestätigung vom 22. September 2011 sollte die Garage, in welcher der Lebensgefährte der Beklagten, der Zeuge W., Fahrzeuge untergestellt hatte, mit einem Sandwichdach versehen werden. Bei mehreren anderen Gebäuden bzw. Gebäudeteilen sollte das Stahltrapezprofilblech mit einer Antitropfbeschichtung versehen werden. Diese Ausführungsart wurde auf dem im Verhandlungstermin des Landgerichts vom 14. Juni 2012 von der Beklagten vorgelegten Luftbild vermerkt und ist bei der Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin umgesetzt worden.


Der Umstand, dass der Termin vom 18. Oktober 2011 eigentlich als Aufmaßtermin vorgesehen war, steht der Annahme einer Änderung der ursprünglichen Vereinbarung ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Beklagte an dem Termin nicht durchgängig teilgenommen hat. Die Beklagte hat selber bei ihrer Anhörung durch das Landgericht am 14. Juni 2012 angegeben, dass bei diesem Termin die „Zusatzaufträge hinsichtlich dieser differenzierten Ausstattung“ mündlich erteilt worden seien. Auf dem Luftbild sei im Einzelnen eingezeichnet worden, in welcher Qualität welches Dach ausgestattet wird.


cc) Die Ausführung genügte der von den Parteien vereinbarten oder vorausgesetzten Funktion.


Zwar ist die Verwendung von nichtkaschiertem Stahlblech zur Eindeckung solcher Gebäude objektiv ungeeignet, die als Lager, Abstellräume, Garagen oder Wohnungen genutzt werden. Das Stahlblech kann sich, wie der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. X. in seinem schriftlichen Gutachten vom 4. Juli 2013 auf S. 16 ff. ausgeführt hat, durch die Wärmeabstrahlung unter die Tautemperatur der Luft abkühlen. Dadurch kann es an der Unterseite des Blechs zur Entstehung von Tauwasser kommen. Dieses läuft an der Trapezblechunterseite ab, bis es auf quer verlaufende Holzpfetten trifft und von dort abtropft. Objektiv ist es daher erforderlich, bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, die als Lager, Abstellräume, Garagen oder Wohnungen genutzt werden, entweder Stahlblech zu verwenden, das an der Unterseite mit einem Vlies versehen ist, das das Kondenswasser aufnimmt und ein Abtropfen verhindert, oder sogenannte „Sandwich“-Elemente zu verwenden, also Bedachungselemente, die bereits mit einer Dämmschicht versehen und so die Entstehung von Tauwasser infolge der Auskühlung der Bleche verhindern.


Die Nutzung derjenigen Gebäude bzw. Gebäudeteile, die mit nichtkaschiertem Stahlblech versehen wurden, als Lager, Abstellräume, Garagen oder Wohnung war der Klägerin oder ihren Mitarbeitern, deren Kenntnis sich die Klägerin zurechnen lassen müsste, aber nicht bekannt.


Die Parteien haben im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der Auftragsbestätigung der Klägerin durch die Beklagte im September 2011 keine ausdrückliche Vereinbarung einer bestimmten Funktionalität im Hinblick auf die Nutzung der neu einzudeckenden Gebäude getroffen. Die Klägerin ging bei der Erstellung der Auftragsbestätigung vom 22. September 2011 ersichtlich davon aus, dass die Dächer außer der Eignung zur Installation der Fotovoltaikanlage keine besondere Funktion erfüllen musste. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie die Klägerin im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der Auftragsbestätigung auf die Nutzung der neu einzudeckenden Gebäude bzw. Gebäudeteile hingewiesen habe.


Doch auch bei dem Termin am 18. Oktober 2011 haben die Parteien weder eine bestimmte Funktionalität hinsichtlich derjenigen Gebäude bzw. Gebäudeteile vereinbart, die nicht mit vlieskaschiertem Stahlblech bzw. Sandwich-Elementen eingedeckt werden sollten, noch war für die Mitarbeiter G. und M. der Klägerin erkennbar, dass diese Gebäude bzw. Gebäudeteile in einer Weise genutzt wurden, die die Verwendung von nichtkaschiertem Stahlblech ausschloss.


Dies ergibt sich aus den Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts. Diese Feststellungen sind gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts gebieten.


Das Landgericht ist nach umfassender Würdigung der Aussagen der Zeugen G., M., W. und R. sowie der Angaben der Beklagten bei ihrer Anhörung zu dem vom Senat geteilten Ergebnis gelangt, dass nicht bewiesen ist, dass die Parteien einen solchen Zweck vereinbart haben, der die Vlieskaschierung aller Dächer notwendig machte, oder eine Funktion der Dächer vertraglich vorausgesetzt haben, die eine Vlieskaschierung aller Dächer notwendig machte.


So beschrieb der Zeuge G. bei seiner Vernehmung die Hühnerfarm als „baufällig, verlassen, leer“. Er habe niemanden angetroffen; es sei nur eine Schlosserei dagewesen. Ihm sei mitgeteilt worden, dass eine Zufahrt frei bleiben müsse, weil da gelegentlich hin- und hergefahren werde. Ansonsten sei es dort leer gewesen, es sei auch nichts untergestellt gewesen. Es habe nur eine Überdachung mit einem baufälligen Schiff gegeben. Weiter gab der Zeuge an, dass die Beklagte nach seinem Hinweis, dass die Stahltrapezbleche tropfen könnten, eine Tropfenbildung bei bestimmten Gebäuden nicht gewollt habe, weil diese genutzt würden. Deshalb habe er vorschlagen, dort eine Antitropfbeschichtung anzubringen. Der Zeuge M. bestätigte die Aussage des Zeugen G. hinsichtlich der Schlosserei. Hinsichtlich des Gebäudeteils 8.1, wo Fahrzeuge und Wohnmobile untergestellt gewesen seien, habe es geheißen, dass eine Tropfenbildung unerwünscht sei. Abgesehen von der Garage bei dem Wohnhaus und dem kleinen Gebäude mit der Stromerzeugung hätten er und Herr G. bei den Gebäuden weder die Nutzung noch den Dachaufbau gekannt; sie hätten die Gebäude nicht besichtigt. Vielmehr habe die Beklagte festgelegt, wo kaschiert werden soll und wo nicht. Dies lässt sich ohne weiteres mit der Aussage des Zeugen W. in Einklang bringen, der auf die Frage, woher er gewusst habe, dass die Verwendung von Stahltrapezblechen zu Kondensat führen kann, angab, dass dies der Dachdecker Herr T. ihnen, das heißt ihm und der Beklagten, gesagt habe. Herr T. habe erklärt, dass sie auf jeden Fall Vlies verwenden müssten, sonst komme es zu Kondensatbildung.


Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel daran, dass die Beklagte bzw. ihr Lebensgefährte, der Zeuge W., den Zeugen G. und M. in Kenntnis der Gefahr des Abtropfens von Kondenswasser bei der Verwendung von nichtkaschierten Stahlblechen vorgaben, bei welchen Gebäuden bzw. Gebäudeteilen eine höherwertige Ausführung erfolgen sollte.


Kenntnis von der konkreten Nutzung der einzelnen Gebäude bzw. Gebäudeteile hatten die Zeugen G. und M. nur, soweit die Beklagte oder der Zeuge W. ausdrücklich auf eine bestimmte Nutzung hinwiesen und deshalb eine höherwertige Eindeckung verlangten oder soweit dies ohne weiteres ersichtlich war. Gerade weil die Beklagte nicht hinsichtlich sämtlicher Gebäude bzw. Gebäudeteile die Verwendung von vlieskaschierten Stahltrapezblechen oder höherwertigerem Material verlangte, sondern nur hinsichtlich einzelner Gebäude bzw. Gebäudeteile, mussten die Zeugen G. und M. nicht davon ausgehen, dass die übrigen Gebäude bzw. Gebäudeteile gleichwohl so genutzt werden, dass es ebenfalls erforderlich gewesen wäre, zumindest vlieskaschierte Stahltrapezbleche zur Dacheindeckung zu verwenden, um das Entstehen oder Abtropfen von Tauwasser zu verhindern. Die Angaben der Zeugen G. und M. sind daher auch insoweit glaubhaft, als sie angaben, sich nicht näher mit der Frage beschäftigt zu haben, ob und gegebenenfalls wie die einzelnen Gebäude bzw. Gebäudeteile genutzt werden.


Da eine bestimmte Funktion der Dacheindeckung bezüglich derjenigen Gebäude bzw. Gebäudeteile, die mit nichtkaschiertem Stahltrapezblech eingedeckt wurden, nicht vereinbart oder einvernehmlich vorausgesetzt war, ergibt sich somit eine Mangelhaftigkeit des Werkes der Klägerin nicht aus seiner unzureichenden Funktionstauglichkeit.


d)


Überdies wäre die Klägerin selbst im Falle einer Mangelhaftigkeit ihres Werkes nicht für den Mangel verantwortlich, da sie ihrer Prüfungs- und Hinweispflicht in ausreichendem Umfang nachgekommen ist.


aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. In diesen Fällen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat er seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, ist es nach Treu und Glauben geboten, ihn unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistungen anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344 [Forsthaus-Blockheizkraftwerk], juris Rn. 21). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die Funktionsuntauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der untauglichen Ausführung besteht. Darlegungs- und beweisbelastet für einen solchen Tatbestand, der den Unternehmer von der Mängelhaftung befreit, ist der Unternehmer (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11, BauR 2012, 115 [Elektrodüker], Rn. 14 m.w.N.).


Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Dies ergibt sich für den VOB/B-Bauvertrag aus den Regelungen in § 13 Abs. 3 und § 4 Abs. 3 VOB/B, und gilt über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344 [Forsthaus-Blockheizkraftwerk], juris Rn. 22).


Die Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den Umständen des Einzelfalles darstellt. Maßgeblich sind in erster Linie das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen sowie alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = BauR 2008, 344 [Forsthaus-Blockheizkraftwerk], juris Rn. 24). Die Bedenken müssen so eindeutig geltend gemacht werden, dass dem Auftraggeber die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird (BGH, Urteil vom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06, BauR 2008, 396, juris Rn. 16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 23 U 164/05, juris Rn. 118; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 2013 - 23 U 185/11, juris Rn. 102; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2046; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 50).


bb) Eines Bedenkenhinweises des Unternehmers an den Besteller bedarf es nicht, wenn dem Besteller die Funktionseinschränkung der vereinbarten Ausführung des Werks bekannt ist und er sich in Kenntnis der Funktionseinschränkung eigenverantwortlich dennoch für diese Ausführung entschieden hat. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass ein Bedenkenhinweis auf eine Funktionseinschränkung, die dem Besteller bereits bekannt ist, zu keiner anderen Ausführung des Bauwerks geführt hätte (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494, juris Rn. 21).


Der Zeuge W., der Lebensgefährte der Beklagten, hat in seiner erstinstanzlichen Vernehmung vom 25. März 2014 auf die Frage, woher er gewusst habe, dass die Verwendung von Stahltrapezblechen zu Kondensat führen könne, erklärt: „Das hat uns Herr T. gesagt, der selber Dachdecker ist, allerdings die Arbeiten nicht machen konnte. Er hat gesagt, wir mussten auf jeden Fall Vlies verwenden, sonst komme es zu Kondensatbildung.“ Vor dem Hintergrund dieser Angaben ist festzustellen, dass der Zeuge W. und dessen damalige Lebensgefährtin, die Beklagte, („uns“) bereits vor der Beauftragung der Klägerin wussten, dass zur Vermeidung von Kondensatbildung Stahltrapezbleche mit Vlies verwendet werden mussten.


cc) Der Zeuge G. als Mitarbeiter der Klägerin hat bei dem Termin am 18. Oktober 2011 nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts im Übrigen darauf hingewiesen, dass bei Stahltrapezblechen die Gefahr der Kondensatbildung und des Abtropfens besteht. Die Beklagte, der dies zuvor bereits von dem Dachdecker T. mitgeteilt worden war, hat daraufhin konkret angegeben, bei welchen Gebäuden bzw. Gebäudeteilen vlieskaschierte Stahltrapezbleche oder Sandwich-Elemente verwendet werden sollten. Die Beklagte, der die Gefahr der Kondensatbildung bei der Verwendung von nichtkaschierten Stahltrapezblechen positiv bekannt war, wie auch der Zeuge R. bestätigte, hat sich also bezüglich einzelner Gebäude bzw. Gebäudeteile bewusst für die Verwendung von vlieskaschiertem Stahltrapezblech oder - hinsichtlich der von dem Zeugen W. für das Unterstellen wertvoller Fahrzeuge genutzten Garage - von Sandwich-Elementen entschieden. Bezüglich der übrigen Gebäude bzw. Gebäudeteile hat sich die Beklagte bewusst gegen die Verwendung von vlieskaschierten Stahltrapezblechen oder Sandwichelementen entschieden.


Der Bindung an das Beweisergebnis des Landgerichts gemäß § 529 Abs. 1 ZPO steht nicht die Auffassung der Beklagten entgegen, dass die Mitarbeiter der Klägerin fehlerhaft erklärt hätten, dass es nicht zu einer Tropfenbildung kommen könne, wenn das Gebäude nicht beheizt ist oder eine abgehängte Decke angebracht ist. Aus der - unvollständigen - tabellarischen Darstellung auf Seite 3 der Berufungsbegründung ergibt sich keineswegs, dass bei sämtlichen Gebäuden bzw. Gebäudeteilen, die mit einer abgehängten Decke ausgestattet sind, Stahlbleche ohne Vlieskaschierung angebracht worden sind. Nach dieser Darstellung ist das Gebäude 5 mit einer abgehängten Decke und gleichwohl an den Dachflächen mit vlieskaschierten Blechen ausgestattet, während umgekehrt die Gebäude 8.1, 11 (zur Hälfte) und 16 über keine abgehängte Decke verfügen, aber auch nicht mit vlieskaschierten Blechen versehen wurden.


Zur weitergehenden Prüfung oder der Erteilung weitergehender Hinweise für jedes einzelne Gebäude war die Klägerin nicht verpflichtet. Weitergehende Prüfungs- und Hinweispflichten der Klägerin ergaben sich insbesondere nicht aus den ihr bzw. ihren Mitarbeitern vorliegenden Informationen oder dem von ihr als Fachunternehmen für Zimmerei und Bedachungen zu verlangenden Fachwissen. Angesichts der konkreten und differenzierten Vorgaben der Beklagten war die Klägerin nicht verpflichtet, der Beklagten darüber hinaus die Verwendung von vlieskaschierten Stahlblechen ausdrücklich auch für die übrigen Gebäuden bzw. Gebäudeteile zu empfehlen. Sie durfte vielmehr davon ausgehen, dass die Beklagte ihre Entscheidung eigenverantwortlich und in Kenntnis der Folgen ihrer Entscheidung aufgrund der jeweiligen Nutzung der Gebäude bzw. Gebäudeteile getroffen hatte. Dies ergab sich aus den entsprechenden Erklärungen der Beklagten gegenüber Herrn G. und Herrn M. bei dem Termin am 18. Oktober 2011. Es bestand deshalb keine Verpflichtung für die Klägerin bzw. deren Mitarbeiter G. und M., bei dem Termin am 18. Oktober 2011 die Nutzung jedes einzelnen Gebäudes bzw. Gebäudeteils zu erfragen und sodann im Einzelfall eine Empfehlung für das zu verwendende Material auszusprechen. Wenn ein Auftraggeber, der die Eindeckung mehrerer Gebäude in Auftrag gibt, in Kenntnis der Gefahr einer Kondensatbildung und des Abtropfens von Kondensat dem Auftragnehmer konkrete Vorgaben zur Ausführung für bestimmte Gebäude aufgrund deren Nutzung macht, ist dieser nicht verpflichtet, eigene Nachforschungen bezüglich der Nutzung der übrigen Gebäude anzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Auftraggeber weder bekannt noch ohne weiteres erkennbar ist, dass die angebotene Ausführungsart für die konkrete Nutzung ungeeignet ist. Vorliegend musste die Klägerin nicht davon ausgehen, dass auch diejenigen Gebäude bzw. Gebäudeteile als Garagen, Lager oder Abstellräume oder zu Wohnzwecken genutzt wurden, bezüglich der ihr keine konkreten Vorgaben von der Beklagten gemacht worden waren. Selbst wenn die Gebäude damals so genutzt wurden, wie dies in der bereits mit Schriftsatz vom 19. Juli 2012 von der Beklagten vorgelegten Anlage B 6 (GA I 98) aufgeführt ist, war dies nach den Feststellungen des Landgerichts für die Klägerin nicht ersichtlich. Die Beklagte trägt im Übrigen auch nicht vor, dass sie die Klägerin über die Nutzung jedes einzelnen Gebäudes bzw. Gebäudeteils aufgeklärt habe. Gerade weil ihr von der Beklagten nur bezüglich einzelner Gebäude bzw. Gebäudeteile eine konkrete Nutzung als Garage, Carport oder Schlosserei genannt wurde, bestand keine Veranlassung für die Klägerin, die Nutzung der übrigen Gebäude(teile) zu erfragen.


dd) Die Klägerin wäre - das Vorliegen eines Mangels weiterhin unterstellt - für diesen auch nicht deshalb verantwortlich, weil sie es unterlassen hat, im Rahmen der Ausführung ihrer Werkleistungen die Beklagte auf Bedenken hinzuweisen.


Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass sich für die Klägerin im Rahmen der Ausführung ihrer Leistungen Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass die Verwendung von nichtkaschiertem Stahltrapezblech angesichts der konkreten Nutzung einzelner Gebäude bzw. Gebäudeteile ungeeignet ist. Die Beklagte macht ein diesbezügliches Versäumnis der Klägerin nicht geltend. Soweit sie mit Schriftsatz vom 25. Februar 2015 (GA IV 537) vorgetragen hat, dass es sich um insgesamt 34 Mieteinheiten handele und während der Ausführung der Arbeiten ca. 5 bis 10 Personen täglich aus- und eingegangen seien, ergibt sich daraus keine andere Beurteilung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin bei einer solch geringen Besucherfrequenz davon ausgehen musste, dass bestimmte Gebäude bzw. Gebäudeteile ebenfalls in einer Weise genutzt werden, die eine Eindeckung mit nichtkaschiertem Stahlblech als ungeeignet erscheinen ließ.


e)


Die Beklagte war daher verpflichtet, das Werk der Klägerin abzunehmen. Die Vergütung der Klägerin ist gemäß §§ 641 Abs. 1, 640 Abs. 1 S. 3 BGB fällig.


Die Höhe des restlichen Werklohns aus der Schlussrechnung vom 21. Dezember 2011 beläuft sich unstreitig auf 39.029,59 EUR brutto.


Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Werklohnanspruch zu.


f)


Erstmals in der Berufungsbegründung macht die Beklagte geltend, es sei mittlerweile festzustellen, dass ein Wassereintritt auch - bei Sturm - über den First erfolge. Dort seien die Dachbleche nicht umgebördelt, so dass bei Wind Feuchtigkeit ungehindert über den Frist eintreten könne.


Damit kann die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden.


Das Vorbringen ist neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO.


Erstinstanzlich hat die Beklagte lediglich einen Mangel der Gestalt behauptet, „dass es in den … Gebäuden auf der Innenseite der Dachfläche zu Kondensat- und Tropfbildung kommt.“ (GA I 27). Das Eindringen von Feuchtigkeit bei Wind über den First hat die Beklagte in der ersten Instanz nicht bemängelt. Das von ihr geschilderte Mangelsymptom der Kondensat- und Tropfbildung an der Innenseite der Dachfläche betrifft alleine die Frage, ob die Verwendung von nichtkaschierten Stahlblechen ordnungsgemäß war, nicht hingegen die Frage einer ausreichenden Schlagregendichtigkeit im Firstbereich.


Gründe für eine Zulassung dieses neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Das Landgericht hat diesen Gesichtspunkt, der erstinstanzlich nicht thematisiert wurde, nicht übersehen oder für unerheblich gehalten. Das Landgericht hat das Vorbringen auch nicht infolge eines Verfahrensmangels nicht zugelassen. Vielmehr ist das Unterbleiben der Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels im ersten Rechtszug auf eine Nachlässigkeit der Beklagten zurückzuführen. Die Beklagte hatte bereits mit Anwaltsschreiben vom 6. Juni 2013 (Anlage A 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 2. Dezember 2014, GA IV 500) die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 21. Juni 2013 aufgefordert, den Firstbereich nach oben zu bördeln, damit das Wasser (insbesondere bei Wind) nicht in die Halle eingetrieben wird. Der Beklagten war dieses Problem somit spätestens seit Juni 2013 bekannt und hätte es im Verfahren vor dem Landgericht geltend machen können.


4.


Der Werklohnanspruch der Klägerin ist ab dem 4. Februar 2012 mit Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.


Die Beklagte befindet sich seit dem 4. Februar 2012 in Zahlungsverzug.


Zwar führte nicht bereits der Vermerk: „Zahlbar innerhalb 8 Tagen nach Erhalt der Rechnung, ohne Abzug“ auf der Schlussrechnung der Klägerin vom 21. Dezember 2012 (Anlage K 2) zu einem Zahlungsverzug der Beklagten. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nicht einschlägig. Die Zahlung des Werklohns war nicht an ein vorausgehendes Ereignis geknüpft. Insbesondere ist die Rechnungsstellung kein Ereignis im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Die Übersendung der Rechnung ist ungeachtet der in der Rechnung genannten, von den Parteien nicht vereinbarten Zahlungsfrist von 8 Tagen grundsätzlich keine Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB (Ernst in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 286 Rn. 49; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 18).


Allerdings stellt das Schreiben der Klägerin vom 30. Januar 2012, mit welchem der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 3. Februar 2012 gesetzt wurde (Anlage K 5), eine Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB dar. Da die Beklagte keine Zahlung erbrachte, geriet sie mit Ablauf der Zahlungsfrist in Verzug.


Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.


5.


Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von 3.007,34 EUR als Werklohn für die Eindeckung des Gartenhauses. Der Senat ist aufgrund der am 30. März 2015 durchgeführten Beweisaufnahme von einer Einigung der Parteien überzeugt, dass diese Leistungen unentgeltlich ausgeführt werden.


Die Parteien haben zwar keinen schriftlichen Vertrag über die Eindeckung des Gartenhäuschens mit Stahltrapezdächern geschlossen. Unstreitig ist aber mündlich ein entsprechender Vertrag zustande gekommen.


Behauptet ein Besteller, er habe mit dem Unternehmer vereinbart, dass die Werkleistungen unentgeltlich erbracht werden soll, hat er die Unentgeltlichkeit zu beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742, juris Rn. 7; Busche in MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 632 Rn. 26; Peters/Jacoby in Staudinger, BGB [2014] § 632 Rn. 140; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 632 Rn. 18; Voit in BeckOK BGB, Stand: 1.2.2015, § 632 Rn. 8; a.A. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 632 Rn. 11, der allerdings verkennt, dass die Regelung in § 632 Abs. 1 BGB eine Abweichung von dem Grundsatz rechtfertigt, dass derjenige, der einen Vergütungsanspruch geltend macht, dessen Voraussetzungen darlegen und beweisen muss).


Der Zeuge W. bekundete ausreichend detailliert und aus Sicht des Senats glaubhaft, dass er gegen Ende der Arbeiten der Klägerin im Hinblick auf übrig gebliebenes Material einen Mitarbeiter der Klägerin gefragt habe, ob damit das Gartenhaus eingedeckt werden könnte und wieviel dies kosten würde. Der Mitarbeiter habe erklärt, dass er seinen Chef fragen müsse. Am nächsten Tag habe dieser Mitarbeiter erklärt, dass dies in Ordnung gehe. Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr S. habe bei einem späteren Termin zu ihm und der Beklagten gesagt, der Auftrag sei so groß, da gehe dies in Ordnung.


Auch wenn der Zeuge R. nach seiner Aussage bei den entsprechenden Gesprächen nicht dabei war und auch keine Erinnerung mehr daran hatte, dass bei einem Ortstermin im Januar oder Februar 2012 darüber gesprochen wurde, ist der Senat von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen W. überzeugt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge W. sich nicht dazu äußerte, wann genau die jeweiligen Erklärungen des Mitarbeiters und des Geschäftsführers der Klägerin erfolgt sind. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin in dem Termin am 30. März 2015 erklärte, die Klägerin habe als Unternehmen kein Geld zu verschenken, ergibt sich daraus ebenfalls keine abweichende Beurteilung.


Ein Widerrufsgrund für die vollzogene Schenkung ist nicht ersichtlich.


6.


Die Beklagte hat der Klägerin die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.192,60 EUR als Verzugsschaden zu ersetzen.


Die Beklagte befand sich nach den obigen Ausführungen unter 2. mit einem Betrag von 39.029,59 EUR in Zahlungsverzug, als der Klägervertreter sie am 22. Februar 2012 mit dem als Anlage K 4 vorgelegten Schreiben zur Zahlung aufforderte.


Die Anwaltskosten sind daher aus einem Gegenstandswert von 39.029,59 EUR zu berechnen. Ein Vergütungsanspruch für die Eindeckung des Gartenhauses steht der Klägerin nicht zu.


Eine 1,3 Geschäftsgebühr aus diesem Gegenstandswert beläuft sich nach Anlage 2 zum RVG a.F. auf (902,00 EUR x 1,3 =) 1.172,60 EUR. Mit der Pauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG a.F. in Höhe von 20,00 EUR errechnet sich ein Betrag von 1.192,60 EUR.


7.


Die zulässige Widerklage ist nicht begründet.


Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Nacherfüllung der Dacheindeckung gegen die Klägerin.


Wie bereits dargelegt wurde, ist die Werkleistung der Klägerin nicht mangelhaft. Die Klägerin ist zudem ihrer Hinweispflicht nachgekommen. Die Beklagte kann daher keine Nacherfüllung verlangen.


Auch der Feststellungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg.III.


Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.


Der Streitwert der Widerklage war gemäß §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 150.000,00 EUR zu schätzen.


Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Streitentscheidend sind die Tatsachenfeststellungen im vorliegenden Einzelfall. Die Rechtsanwendung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte.




Oberlandesgericht Stuttgart, Aktenzeichen: 10 U 93/14

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